Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1493-07 de 05 de Julio de 2007

Normativa

Ley 37/1992 arts. 11-dos-15º, 20-uno-18º

Cuestión

1.- Se consulta la exención de las operaciones de gestión asesorada de carteras de inversión. Asimismo, exención de los servicios que preste un consultor externo a la consultante para que ésta última pueda llevar a cabo el asesoramiento final a sus clientes.

2. - Deducibilidad, en su caso, de los servicios prestados por la consultante a sus clientes.

Descripción

La entidad consultante se dedica a la gestión asesorada de carteras de inversión.

Contestación

1.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, número 18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del estado del 29) estarán exentas, entre otras, las siguientes operaciones financieras:

"k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades."

Este precepto es transposición al derecho interno de lo dispuesto por el artículo 135.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). La referida Directiva, en vigor desde el 1 de enero de 2007, ha derogado a la anterior Directiva 77/388/CEE, Sexta Directiva, norma que contenía el supuesto de exención mencionado en su artículo 13.B.d).

De conformidad con el artículo 135.1 de la Directiva 2006/112/CE, "los Estados miembros eximirán, las operaciones siguientes:

b) la concesión y la negociación de créditos, así como la gestión de créditos efectuada por quienes los concedieron;

c) la negociación y la prestación de fianzas, cauciones y otras modalidades de garantía, así como la gestión de garantías de créditos efectuada por quienes los concedieron;

d) las operaciones, incluidas la negociación, relativas a depósitos de fondos, cuentas corrientes, pagos, giros, créditos, cheques y otros efectos comerciales, con excepción del cobro de créditos;

e) las operaciones, incluida la negociación, relativa a las divisas, los billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas y billetes de colección, a saber las monedas de oro, plata u otro metal, así como los billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o que revistan un interés numismático;

f) las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías y los derechos o títulos enunciados en el apartado 2 del artículo 15;

g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros;"

2.- Como se establece, tanto en la Directiva como en la Ley 37/1992, están exentas del Impuesto las operaciones relativas a acciones y otros valores con excepción del depósito y la gestión de los mismos. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dado una definición sobre lo que ha de entenderse por "operaciones relativas a títulos valores". Aclara el Tribunal, en su sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Asunto C-235/00), que "el comercio de títulos valores incluye actos que cambian la situación jurídica y financiera de las partes, comparables a los que existen en el caso de una transferencia o un pago. Por consiguiente, una mera prestación material, técnica o administrativa que no implique modificaciones jurídicas ni financieras no parece incluida en la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 5 de la Directiva". Concluye el Tribunal diciendo que "la expresión 'operaciones financieras relativas a títulos valoresÂ' se refiere a operaciones que pueden crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre títulos valores".

En el escrito de la consulta se plantea la exención de la prestación de servicios de gestión asesorada de carteras de inversión en la que la entidad consultante se limita ha proponer a sus clientes las opciones de inversión más ventajosas en efectivo, valores negociables o en otros instrumentos financieros que el cliente ponga a disposición del gestor, así como sus rendimientos. Por tanto, habrá que determinar si esta gestión no discrecional ni individualizada de valores negociables es el tipo de gestión mencionado en el artículo 20.Uno.18.k) de la Ley del Impuesto, no exenta, o si, por el contrario, implica la realización de operaciones relativas a títulos valores en el sentido expresado por el Tribunal de Justicia.

Se consideran servicios de gestión de valores, no exentos, los de difusión de información sobre valores emitidos o comercializados para una entidad y los servicios de asesoramiento a dicha entidad en prácticas comerciales y análisis de mercado de potenciales suscriptores o adquirentes de los referidos valores. También en los servicios de administración y gestión de la cartera de valores y asesoramiento y planificación financiera en ampliaciones de capital, emisiones y amortizaciones.

La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión va más allá de la mera información sobre los valores y del asesoramiento en operaciones relativas a dichos valores. Esta gestión discrecional otorga al gestor las más amplias facultades, pudiendo, en nombre y por cuenta del cliente, entre otras operaciones, comprar, suscribir, enajenar, prestar, acudir a las amortizaciones, ejercitar los derechos económicos, realizar los cobros pertinentes, conversión y canje de valores y, en general, de activos financieros sobre los que recaiga la gestión.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de julio de 1998, establece una definición del contrato de gestión discrecional, diferenciándolo del contrato de gestión asesorada. En el fundamento de derecho número cuatro de la citada sentencia se señala:

"El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio, al permitir a las sociedades de valores «gestionar carteras de valores de terceros», carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión «asesorada» de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión «discrecional» de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".

De todo lo anterior se deduce que los servicios de gestión discrecional de valores suponen la realización de operaciones relativas a títulos valores en las que se puede crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre dichos títulos valores, tal y como establece el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por tanto, estos servicios de gestión discrecional de valores estarán exentos por aplicación del artículo 20, apartado uno, número 18, letra k) de la Ley 37/1992.

Por el contrario, los servicios de gestión asesorada de cartera de valores se consideran no exentos, en la medida en que suponen tanto difusión de información sobre valores emitidos o comercializados como asesoramiento en prácticas comerciales y análisis de mercado de potenciales suscriptores o adquirentes de dichos valores.

3.- El artículo 11.dos.15º de la Ley 37/1992 dispone que en las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios.

En consecuencia, en el supuesto de que la entidad consultante encomiende a un empresario o profesional tercero la gestión asesorada de las carteras de sus clientes habrá de entenderse que recibe de dicho empresario o profesional el mismo servicio que presta a su vez en nombre propio a sus clientes. Ambos servicios, de acuerdo con los criterios expuestos en el apartado anterior de la presente contestación, se encontrarán sujetos y no exentos del Impuesto.

4.- La consultante pregunta, asimismo, sobre el tratamiento que ha de recibir en el Impuesto el servicio de depósito y mantenimiento de carteras de valores de sus clientes formadas exclusivamente por participaciones en fondos de inversión.

El cobro de comisiones en concepto de contraprestación específica por los servicios de depositaría de la cuenta de valores y mantenimiento de la cuenta soporte de las operaciones, en el supuesto de que el cliente mantenga dichas cuentas abiertas en la entidad, supone la realización de una prestación de servicio distinta de la mera gestión de carteras de inversión, sea ésta discrecional o asesorada. Estos servicios son los citados anteriormente, es decir, servicios de depositaría de la cuenta de valores y mantenimiento de la cuenta soporte de las operaciones.

La prestación de dichos servicios constituye una operación sujeta a efectos del Impuesto, tal y como se establece en el artículo 4.uno de la Ley 37/1992. Por tanto, lo que hay que determinar es si estas prestaciones de servicios están o no exentas.

En lo que respecta al servicio de mantenimiento de la cuenta soporte de las operaciones, el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra a) dispone que estarán exentas las siguientes operaciones financieras:

"a) Los depósitos en efectivo en sus diversas formas, incluidos los depósitos en cuenta corriente y cuentas de ahorro, y las demás operaciones relacionadas con los mismos, incluidos los servicios de cobro o pago prestados por el depositario en favor del depositante.

La exención no se extiende a los servicios de gestión de cobro de créditos, letras de cambio, recibos y otros documentos. Tampoco se extiende la exención a los servicios prestados al cedente en el marco de los contratos de "factoring", con excepción de los de anticipo de fondos que, en su caso, se puedan prestar en estos contratos.

No se considerarán de gestión de cobro las operaciones de abono en cuenta de cheques o talones".

Según doctrina reiterada de esta Dirección General, la exención afecta a los servicios prestados por el depositario actuando en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional a favor del depositante, cualquiera que sea su condición, con ocasión del depósito en efectivo y en particular los de administración y mantenimiento de cuentas, entre otros.

En cambio, para determinar si existe o no exención en relación con los servicios de depositaría de la cuenta de valores hay que acudir al mismo artículo 20.Uno.18º, pero a la letra k), que regula las operaciones relativas a valores y que se ha transcrito en el apartado 1 de esta contestación. Según la redacción de esta letra, estarán exentos los servicios y operaciones relativos a valores, exceptuados el depósito y la gestión.

Es decir, los servicios de depósito de los valores que son objeto de gestión discrecional o de gestión asesorada como ocurre en el supuesto consultado no están exentos del Impuesto. De este modo, la contraprestación que efectivamente se cobre por la prestación de estos servicios de depositaría deberá llevar aparejada la repercusión del Impuesto.

5.- La deducción del Impuesto devengado y repercutido por la entidad consultante a sus clientes podrá ser objeto de deducción por estos últimos siempre que se cumplan la totalidad de requisitos y limitaciones que para el referido derecho se establecen en el Capítulo I del Título VIII de la Ley 37/1992.

No obstante, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de junio de 1991, Asunto C-60/90, Polysar Investments, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la mera tenencia y adquisición de participaciones sociales, concluyendo lo siguiente en el apartado 13: "la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien".

En el apartado 14, el Tribunal señala que "distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio", concluyendo que "no tiene la calidad de sujeto pasivo del IVA, y, por tanto, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de esta Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad en su calidad de accionista o socio. (...)".

A las mismas conclusiones llegó el Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 1997, Asunto C-80/95, Harnas & Helm, cuando se trata de la tenencia de valores de renta fija; así, en los apartados 18 a 20 se concluye lo siguiente:

"18. Procede señalar, como ha hecho el Gobierno neerlandés, que la actividad de un tenedor de obligaciones puede definirse como una forma de inversión que no excede de la naturaleza de la mera gestión de un patrimonio. La renta producida por las obligaciones es consecuencia de la mera tenencia de las mismas, que da derecho al cobro de intereses. En estas circunstancias, los intereses percibidos no pueden considerarse como la contraprestación de una operación o actividad económica realizada por el tenedor de las obligaciones, dado que derivan de la mera propiedad de dichas obligaciones.

19. Por lo tanto, no existe razón alguna para tratar de modo diferente la tenencia de obligaciones y la de acciones (...).

20. Por consiguiente, procede responder (...) que la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo".

En consecuencia, los clientes de la entidad consultante que limiten su actividad a la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de valores, participaciones sociales u obligaciones, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales por lo que no podrán deducir en ninguna cuantía el Impuesto que soporten de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93.uno de la Ley 37/1992.

6- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.