Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1555-19 de 25 de Junio de 2019

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006, Arts. 58, 61, y 82.

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006, Arts. 58, 61, y 82.

Cuestión

Si puede tributar conjuntamente con sus hijas, así como si puede aplicar el mínimo por descendientes en su declaración de IRPF de 2018.

Descripción

El 19 de enero de 2019 se ratifica mediante sentencia judicial el convenio regulador de divorcio de fecha 14 de junio de 2018, que modifica el convenio regulador de 2015 en el que se atribuía la guarda y custodia de las dos hijas del consultante, a su madre. En el convenio de 2018, se establece la guarda y custodia compartida de las dos hijas en común, por períodos alternativos semanales, siendo la primera semana en que se inicia dicha guarda y custodia compartida, el lunes 11 de junio de 2018.

Contestación

Como cuestión de principio debe señalarse que el artículo 90 del Código Civil en relación a los convenios reguladores a que se refieren los artículos 81 (propuesta de separación de ambos cónyuges), y 86 (solicitud de divorcio por ambos cónyuges), exige ineludiblemente que tales convenios que acompañan a las propuestas de separación o solicitudes de divorcio sean aprobados por el Juez.

Por su parte, el artículo 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, referente a modificación de medidas definitivas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, faculta a los cónyuges a solicitar del tribunal la modificación de las indicadas medidas definitivas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, petición que, conforme a dicho precepto se tramitarán de acuerdo a lo previsto en los artículos 770, 773 y 777, según el caso, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quiere decirse con ello, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil, donde se establece que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, toda modificación que se efectúe por las partes, en el presente caso de los acuerdos contemplados en un convenio regulador en caso de divorcio, y que no fueran tramitadas con arreglo a los procedimientos especiales que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de validez frente a terceros, es decir, en el presente caso, ante cualquier oficina pública y, nunca sería reclamable judicialmente el incumplimiento, en su caso, de lo nuevamente convenido por ellos que sólo a ellos afecta.

Por otro lado, a partir del 1 de enero de 2015, como consecuencia de la aprobación de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias (BOE de 28 de noviembre), el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), en adelante LIRPF, en relación al mínimo por descendientes establece lo siguiente:

“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:

2.400 euros anuales por el primero.

2.700 euros anuales por el segundo.

4.000 euros anuales por el tercero.

4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.

A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.

2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.”.

Mientras que el artículo 61 de la LIRPF establece en cuanto a las normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad:

“Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:

1.ª Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.

No obstante, cuando los contribuyentes tengan distinto grado de parentesco con el ascendiente o descendiente, la aplicación del mínimo corresponderá a los de grado más cercano, salvo que éstos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, en cuyo caso corresponderá a los del siguiente grado.

2.ª No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.

3.ª La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto.

4.ª No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de fallecimiento de un descendiente o ascendiente que genere el derecho al mínimo por descendientes o ascendientes, la cuantía será de 2.400 euros anuales o 1.150 euros anuales por ese descendiente o ascendiente, respectivamente.

5.ª Para la aplicación del mínimo por ascendientes, será necesario que éstos convivan con el contribuyente, al menos, la mitad del período impositivo o, en el caso de fallecimiento del ascendiente antes de la finalización de este, la mitad del período transcurrido entre el inicio del período impositivo y la fecha de fallecimiento.”.

Por otro lado, el artículo 64 de la Ley del Impuesto, referente a especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, establece que:

“Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de esta Ley, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente al mínimo personal y familiar incrementado en 1.980 euros anuales, sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal minoración.”.

En el mismo sentido se manifiesta el artículo 75 de la Ley del Impuesto para el cálculo de la cuota íntegra autonómica.

Conforme con esta regulación legal, el progenitor o progenitores que tengan la guarda y custodia de los hijos podrán aplicarse el mínimo por descendientes, por ser las personas con la que los descendientes conviven, y no podrán aplicar las especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto. En caso de que se extinga la guarda y custodia sobre un hijo por alcanzar éste la mayoría de edad, se aplicará lo anteriormente reflejado mientras que el contribuyente progenitor de que se trate mantenga la convivencia con el hijo.

Por otro lado, los progenitores que no convivan con los hijos pero les presten alimentos por resolución judicial, podrán optar a partir de 2015 por la aplicación del mínimo por descendientes, al sostenerles económicamente, o por la aplicación del tratamiento previsto por la Ley del Impuesto para las referidas anualidades por alimentos.

Dado que el convenio regulador de divorcio de 14 de junio de 2018 donde se establece la guarda y custodia compartida de las dos hijas en común, es ratificado judicialmente en fecha 19 de enero de 2019, a fecha 31 de diciembre de 2018 es la madre quien ostenta la guarda y custodia de las dos hijas de acuerdo con lo establecido en el convenio regulador de 2015, tal como se manifiesta en su escrito de consulta.

Por otro lado, no se especifica en su escrito de consulta si en el convenio regulador de 2015 se establecía que el padre estaba obligado o no al pago de una pensión por alimentos. No obstante, para resolver esta consulta se va a partir de la hipótesis de que, en el convenio regulador de 2015 se estableció al consultante la obligación del pago de una pensión de alimentos a favor de sus dos hijas.

Por tanto, teniendo en cuenta dicha hipótesis, de acuerdo con lo explicado en párrafos anteriores, dado que desde el 1 de enero de 2015 se asimila a la convivencia la dependencia económica, el consultante puede aplicar el mínimo por descendientes respecto a sus dos hijas menores a las que está abonando anualidad por alimentos, siempre que no se acoja a la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para dicha anualidad. En caso de optar por la aplicación del mínimo, éste se prorrateará por partes iguales entre los progenitores.

Debe precisarse a este respecto, que a efectos en su caso de la aplicación del régimen de especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, antes descrito, se tomará en cuenta para su cálculo el importe dinerario que efectivamente se haya satisfecho en concepto de anualidad por alimentos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil que señala lo siguiente:

“Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”.

Se insiste en que debe tratarse de gastos efectivamente realizados que se correspondan con los términos del artículo 142 del Código Civil, antes mencionado.

Por otro lado, la tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la LIRPF, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:

“Artículo 82. Tributación conjunta.

1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:

1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:

a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.

b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.

2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.

3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.

Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.

En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

No obstante, en este caso, tal como ya se ha explicado con anterioridad, dado que el convenio regulador de divorcio de 14 de junio de 2018 donde se establece la guarda y custodia compartida de las dos hijas en común, es ratificado judicialmente en fecha 19 de enero de 2019, la opción por la tributación conjunta en 2018 corresponderá a la madre, que es la que tiene atribuida la guarda y custodia de las dos hijas a fecha 31 de diciembre de 2018 de acuerdo con lo establecido en el convenio regulador de 2015, tal como se manifiesta en su escrito de consulta.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.