Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1964-20 de 16 de Junio de 2020

Normativa

TRLIRNR

Cuestión

Si la operativa descrita exige constituir una entidad en España.

Descripción

El consultante es una persona física residente en España que se plantea constituir una empresa en Estonia. El consultante sería el único accionista y director de la empresa y seguiría residiendo en España.

Los servicios que ofrece la empresa se prestan telemáticamente.

Como único propietario de la empresa, se implanta una oficina de representación y se trabaja desde casa (sic).

El consultante trabajaría como autónomo para su propia empresa desde España, recibiendo por ello un pago mensual.

Contestación

El Convenio entre el Reino de España y la República de Estonia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Tallin el 3 de septiembre de 2003 (BOE 3 febrero 2005), remite a la normativa interna de cada uno de los Estados contratantes para determinar la residencia de las personas al disponer en el artículo 4.1 que:

“1. A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado Contratante» significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, y comprende también a ese Estado, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado, o por el patrimonio situado en el mismo.”

Por otra parte, en las definiciones del artículo 3, su apartado f) indica:

“f) las expresiones «empresa de un Estado Contratante» y «empresa del otro Estado Contratante» significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado Contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado Contratante.”

En el caso de la normativa española, la residencia de las personas jurídicas en España se regula en el artículo 8 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre), que dice:

“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.

b) Que tengan su domicilio social en territorio español.

c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.

A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.

La Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación, según lo previsto en el apartado 2 de la Disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, o calificado como paraíso fiscal, según lo previsto en el apartado 1 de la referida disposición, tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territorio, así como que la constitución y operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la gestión de valores u otros activos.

2. El domicilio fiscal de los contribuyentes residentes en territorio español será el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

En los supuestos en que no pueda establecerse el lugar del domicilio fiscal, de acuerdo con los criterios anteriores, prevalecerá aquél donde radique el mayor valor del inmovilizado.”

La sociedad se constituirá conforme a las leyes estonias y estará domiciliada allí. Ahora bien, si el hecho de que su único accionista y director resida en España determinara que la dirección y el control del conjunto de las actividades de la entidad radica en territorio español, circunstancia que podría desprenderse de los hechos descritos en la consulta planteada, se entendería que la entidad tiene la sede de dirección efectiva en dicho territorio.

En caso de que, conforme a la normativa interna estonia, la sociedad también se considere residente allí, habría que acudir al apartado 3 del artículo 4 del Convenio que señala:

3. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados Contratantes, las autoridades competentes de los Estados Contratantes harán todo lo posible para resolver el caso mediante un procedimiento amistoso, teniendo en cuenta el lugar donde radica la sede de dirección efectiva, el lugar de constitución y cualesquiera otros factores económicos y materiales pertinentes. En caso de no alcanzar un acuerdo, a los efectos del presente Convenio, esa persona no tendrá derecho a acogerse a los beneficios previstos en el mismo.

Por lo tanto, habría que acudir a un procedimiento amistoso para resolver la cuestión. A estos efectos, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en los Comentarios al artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE:

“22 Cuando se redactó el apartado 3 por primera vez, se entendía que no era adecuado dar importancia a un criterio puramente formal como es la inscripción en un registro, dándose preferencia a una norma basada en la sede de dirección efectiva, que pretendía conducir al lugar desde donde la sociedad, etc., se dirigía efectivamente.

23. No obstante, en 2017 el Comité de Asuntos Fiscales reconoció que, aunque los supuestos de doble residencia de entidades distintas de las personas físicas eran relativamente poco frecuentes, se habían dado casos de elusión fiscal que involucraban a sociedades con doble residencia. Por esta razón, llegó a la conclusión de que la mejor manera de resolver los casos de doble residencia de personas distintas de las entidades físicas era hacerlo de forma individualizada.

24. En virtud de estas consideraciones, la versión actual del apartado 3 establece que las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por resolver, mediante acuerdo amistoso, los casos de doble residencia de personas distintas de las personas físicas.

24.1 Las autoridades competentes que tengan que aplicar el apartado 3 tendrán que tener en cuenta diversos factores, tales como dónde se celebran habitualmente las reuniones del consejo de administración u órgano similar de la persona, desde donde realizan habitualmente sus funciones el consejero delegado y los altos ejecutivos, desde donde se realiza la alta gestión cotidiana, donde está situada su oficina central, qué legislación nacional rige su situación jurídica, dónde se llevan sus documentos contables y si la determinación de que la persona jurídica es residente de uno de los Estados contratantes pero no del otro, a los efectos del Convenio, pudiera implicar el riesgo de una utilización indebida de sus disposiciones, etc. (…)”.

En conclusión, el consultante puede operar de la forma descrita, constituyendo la sociedad en Estonia. No obstante, atendidos los hechos y circunstancias que corresponderá su valoración a los órganos competentes de la Administración tributaria, podría ser considerada residente fiscal en España de conformidad con la normativa del Impuesto sobre Sociedades descrita.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.