Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2013-05 de 10 de Octubre de 2005

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 61

Cuestión

Si podría estimarse que existe simulación o fraude en el caso de que la consultante sea calificada como sociedad patrimonial y la venta del inmueble tribute al 15%. Podría no realizarse tal estimación en el supuesto en que en vez de una participación, la persona física ostentase el 5% del capital social.

Descripción

La sociedad consultante se constituyó a finales de 1995, con un capital social distribuido en 1651 participaciones, de las cuales una persona física residente en España suscribió una participación y el resto fue suscrito por una entidad (sociedad de nacionalidad británica, domiciliada en Jersey). El motivo de esta distribución de las participaciones sociales estriba en que a la fecha de constitución de la sociedad la normativa mercantil vigente no permitía la constitución de sociedades unipersonales.
La consultante en el año 1996 adquirió un inmueble en España al objeto de obtener ingresos por su arrendamiento, no habiendo tenido empleados ni local afecto al desarrollo de esta actividad hasta la fecha.
La composición de su accionariado se ha mantenido inalterado hasta el momento.
Actualmente la sociedad esta considerando la posible venta del inmueble de su propiedad.

Contestación

El apartado 1 del artículo 88 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, señala que "Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda."

En cuanto a la cuestión planteada, y de acuerdo con el precepto transcrito, entre las competencias encomendadas a este Centro Directivo está la de contestar las consultas planteadas por los obligados tributarios que se refieran a su régimen, clasificación o calificación tributaria, pero en ningún caso se incluye la facultad de enjuiciar la existencia o no de irregularidades de cualquier tipo realizadas por los mismos, y mucho menos la de calificar las mismas como supuestos de simulación o fraude de ley.

En definitiva, este Centro Directivo carece de competencias para determinar la existencia o no de fraude de ley o simulación en el supuesto planteado en la consulta.

No obstante todo lo indicado, conviene resaltar a la consultante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, respecto a los requisitos necesarios para la aplicación del régimen de las sociedades patrimoniales:

"1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquéllas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este párrafo a).
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.
Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social.
2. No se aplicará el presente régimen a sociedades en las que la totalidad de los socios sean personas jurídicas que, a su vez, no sean sociedades patrimoniales o cuando una persona jurídica de derecho público sea titular de más del 50 por ciento del capital. Tampoco se aplicará en los períodos impositivos en que los valores representativos de la participación de la sociedad estuviesen admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores previstos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores."