Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2028-18 de 09 de Julio de 2018

Normativa

CDI España- Alemania, artículo 10

Cuestión

si resulta de aplicación el tipo reducido del 5% previsto en el artículo 10 del Convenio Hispano-Alemán para evitar la doble imposición a los dividendos distribuidos por la Consultante al Fondo, como beneficiario económico de los mismos.

Descripción

Un fondo de inversión abierto constituido en Alemania, bajo la forma de 'Inmmobilien -Sondervermögen', se dedica a la inversión inmobiliaria. Sus socios son principalmente inversores institucionales residentes en Alemania, además de algunos socios minoritarios alemanes y austriacos.

Este tipo de fondos carecen de personalidad jurídica y deben ser gestionados por una entidad gestora (la Gestora). En este caso una sociedad AG, también alemana, que adquiere la titularidad jurídica de las inversiones del fondo.

Estos fondos tiene la consideración de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades alemán, pudiendo obtener el correspondiente certificado de residencia fiscal a efectos de la aplicación del Convenio hispano-alemán para evitar la doble imposición.

La Gestora adquirió en diciembre de 2017 el 100% de llas participaciones en una sociedad limitada española (la Consultante), para el desarrollo de inversiones inmobiliarias en España. La Consultante va a optar por la aplicación del régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, establecido en el Capitulo III del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

Contestación

Según el escrito de consulta, el Fondo de inversión alemán es, desde el punto de vista fiscal alemán, sujeto pasivo en el equivalente al Impuesto sobre Sociedades de Alemania. De hecho, se indica que desde enero de 2018 no se pueden acoger a un régimen de exención e imputación de rentas a sus socios. Asimismo se indica que el Fondo estaría en disposición de obtener el certificado de residencia a efectos del Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011.

Según lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio, el Convenio “se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”. Por su parte, el artículo 3.1.b) del Convenio define el término «persona» como aquel que “comprende las personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas”.

Y el artículo 4.1 define “residente” de la siguiente forma: “A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, un estado federado y toda subdivisión política del mismo, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado, sus estados federados, subdivisiones políticas y entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado, o por el patrimonio situado en el mismo”.

Por último, el apartado IX del Protocolo del Convenio, indica, a estos efectos:

“XI. Normas procedimentales sobre la imposición en fuente.

(…)

2. El Estado contratante del que procedan los elementos de renta solicitará un certificado de residencia en el sentido del Convenio, emitido por la autoridad competente del otro Estado contratante.

3. A los efectos del artículo 4, toda persona en posesión de un certificado de residencia a los fines del presente Convenio, emitido por la autoridad competente de un Estado contratante, tendrá derecho a optar a los beneficios del presente Convenio. (…)”

En aplicación de esta normativa, y siempre que esté en disposición de obtener del certificado de residencia a los fines del Convenio, el Fondo tiene la consideración de residente a los efectos del Convenio, y le serán aplicables entonces sus disposiciones en lo que corresponda.

En concreto, se consulta sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio, que indica:

“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:

a) 5 por ciento del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (distinta de una sociedad de personas «partnership» o una sociedad cotizada de inversión inmobiliaria «real state investment company») que posea directamente al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos;

b) 15 por ciento del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.

Las disposiciones de este apartado no afectan a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos.

(…)”.

Partiendo de la hipótesis de que ni el Fondo ni la Gestora objeto de esta consulta son sociedades cotizadas de inversión inmobiliaria, se pregunta sobre si resulta aplicable el tipo reducido del 5% de la letra a) del apartado 2 del artículo 10 transcrito. Para ello, es preciso que el beneficiario efectivo sea una sociedad que posea directamente como mínimo “el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos”.

Los dividendos se satisfacen por la entidad consultante (española) a la entidad Gestora, residente en Alemania, como titular legal de la participación en la sociedad española. Si bien se indica en el escrito de consulta, que, de acuerdo con la normativa alemana, el titular económico, o beneficiario efectivo, de dichos dividendos es el Fondo.

En este sentido, los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE) tratan de aclarar esta disposición, señalando en relación al apartado 2 del artículo 10, equivalente al artículo 10 del Convenio hispano alemán:

“12.2 Cuando un residente de un Estado contratante que actúa en calidad de representante o de agente designado perciba el pago de un elemento de renta, sería contradictorio con los objetivos e intenciones del Convenio que el Estado de la fuente concediera una desgravación o una exención basándose exclusivamente en el estatus de residente de otro Estado contratante del perceptor inmediato de la renta. En estas circunstancias al perceptor inmediato de la renta se le considera como residente, sin que por ello se plantee ningún problema de doble imposición como resultado de su estatus puesto que a efectos fiscales en el Estado de residencia no se considera al perceptor como el propietario de la renta.

12.3 También sería contradictorio con los objetivos e intenciones del Convenio que el Estado de la fuente concediera una desgravación o una exención a un residente de un Estado contratante que, sin tener calidad de representante o de agente designado, actúa simplemente como intermediario para otra persona que se beneficia realmente de la renta en cuestión. Por los motivos expuestos, el informe del Comité de Asuntos Fiscales titulado “Convenios de doble imposición y utilización de sociedades instrumentales” –Double  Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies / Les Conventions prèventives de la double imposition et l’utilisation des societés relais–llega a la conclusión de que, normalmente, una sociedad instrumental no puede ser considerada como beneficiario efectivo si, pese a ser la propietaria ”formal”, a efectos prácticos cuenta con poderes muy restringidos que la convierten, respecto de la renta en cuestión, en una mera fiduciaria o administradora que interviene por cuenta de las partes interesadas.

12.4. (…) Debe señalarse también que el artículo 10 hace referencia al beneficiario efectivo de un dividendo por oposición al propietario de las acciones, que en algunos casos pueden ser personas distintas.”

Por tanto, si se entiende que la Gestora es, en este caso, el propietario “formal” y el Fondo el “beneficiario efectivo”, en terminología del Convenio, podría interpretarse que aunque la Gestora fuera residente en Alemania, si el verdadero perceptor de la renta (el Fondo) no lo fuera, no resultaría aplicable la reducción de la letra a).

Ahora bien, señalan los Comentaros en el párrafo 12.7 que “A reserva de otras condiciones que se establezcan en este artículo y de las restantes disposiciones del Convenio, la limitación del impuesto del Estado de la fuente se mantiene cuando un intermediario, por ejemplo un representante o un agente designado, situado en un Estado contratante o en un tercer Estado, se interpone entre el beneficiario y el pagador, pero el beneficiario efectivo es residente del otro Estado contratante. (El texto del Modelo se modificó en 1995 y en 2014 para precisar este punto, que ha constituido la posición que han mantenido todos los Estados miembros”).

Por tanto, el tipo reducido podría ser aplicable igualmente aunque el perceptor del dividendo, un agente (la Gestora, en este caso) se interpone entre el Fondo (verdadero beneficiario) y el pagador (la consultante), siempre que el Fondo sea residente en Alemania, como así puede justificar con el correspondiente certificado en este caso.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.