Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2078-18 de 13 de Julio de 2018

Normativa

LIS arts 76.5, 80.1 y 89.2

Cuestión

1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.

2) Valoración y antigüedad de las participaciones recibidas por los socios tras la operación de reestructuración.

3) Si en el IRNR no se debe integrar las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la operación de reestructuración.

4) Formalidades a cumplir al acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

5) Si le resultaría de aplicación el artículo 314 del Real decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores tanto en sede de las personas físicas como de la adquirente.

Descripción

La entidad consultante, sociedad A, es una entidad residente en territorio español que tiene por actividad la inspección de barcos estando registrada su actividad bajo el código CNAE 5222. A su vez, lleva la gestión de un patrimonio inmobiliario consistente en un inmueble destinando a la venta que en la actualidad supone más del 50% del valor del activo de la sociedad.

Esta sociedad A está participada por dos personas físicas residentes en los Países Bajos, ostentando cada uno de ellos el 50% del capital social de manera ininterrumpida desde 2001.

Además los socios son propietarios del 50% cada uno de ellos de una sociedad B residente en los Países Bajos bajo la forma societaria de 'besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid', sociedad privada de responsabilidad limitada, participación que ostentan de manera ininterrumpida desde 1996. Esta sociedad B se dedica a la gestión y tenencia de acciones y participaciones de otras entidades.

Los dos socios pretenden realizar un canje de valores aportando las acciones que tienen en la sociedad A a favor de la sociedad B. La sociedad A cuenta con bases imponibles negativas pero no dispone de deducciones pendientes de aplicación.

Los motivos económicos válidos que impulsan la realización de estas operaciones son los siguientes:

- Que la gestión de las participaciones de la sociedad A se realice de forma concentrada por la sociedad B.

- Que la participación indirecta de los socios en la sociedad A a través de la sociedad B hará más eficiente el control y gestión de dicha participación, simplificando la estructura actual.

- Conseguir mayor efectividad y menores costes en la estructura de participaciones, evitando duplicidades de recursos para llevar a cabo las actividades encaminadas a conseguir una óptima gestión de la sociedad A.

- Mejorar la solvencia de la sociedad B incrementando los recursos propios y mejorando la estructura financiera de la sociedad b y su capacidad de endeudamiento.

- Planificar la futura sucesión de los socios personas físicas, evitando problemas sucesorios.

Contestación

Impuesto sobre Sociedades

En relación a la primera y segunda cuestión el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

El artículo 76.5 de la LIS, establece que:

“(..)

5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.

2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.

(…).

3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”

A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (sociedad B) adquiera participaciones en el capital social de la sociedad A que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 80 de la LIS anteriormente reproducido, los valores recibidos por los socios se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados conservando la fecha de adquisición de los entregados y los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, manteniéndose la fecha de adquisición de los socios aportantes.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:

- Que la gestión de las participaciones de la sociedad A se realice de forma concentrada por la sociedad B.

- Que la participación indirecta de los socios en la sociedad A a través de la sociedad B hará más eficiente el control y gestión de dicha participación, simplificando la estructura actual.

- Conseguir mayor efectividad y menores costes en la estructura de participaciones, evitando duplicidades de recursos para llevar a cabo las actividades encaminadas a conseguir una óptima gestión de la sociedad A.

- Mejorar la solvencia de la sociedad B incrementando los recursos propios y mejorando la estructura financiera de la sociedad b y su capacidad de endeudamiento.

- Planificar la futura sucesión de los socios personas físicas, evitando problemas sucesorios.

Estos motivos se pueden considerar validos a efectos del artículo 89.2 de la LIS.

Se plantea el consultante cuáles serían las formalidades que deberían cumplirse en el caso de que resulte aplicable el régimen fiscal especial, y en su caso la forma de comunicación del mismo.

El artículo 89 de la LIS establece, a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial, que:

“1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

La realización de las operaciones a que se refieren los artículos 76 y 87 de esta Ley deberá ser objeto de comunicación a la Administración tributaria, por la entidad adquirente de las operaciones, salvo que la misma no sea residente en territorio español, en cuyo caso dicha comunicación se realizará por la entidad transmitente. Esta comunicación deberá indicar el tipo de operación que se realiza y si se opta por no aplicar el régimen fiscal especial previsto en este capítulo.

(...).

Dicha comunicación se presentará en la forma y plazos que se determine reglamentariamente. La falta de presentación en plazo de esta comunicación constituye infracción tributaria grave. La sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 10.000 euros por cada operación respecto de la que hubiese de suministrarse información(..).

(...).”

De conformidad con lo anterior, la realización de la operación de canje de valores deberá ser objeto de comunicación a la Administración Tributaria por la sociedad A, en los términos establecidos en el artículo 89 anteriormente reproducido.

Impuesto sobre la Renta de No Residentes

Partiremos de la premisa de que las dos personas físicas titulares, cada una de ellas, del 50% del capital de una Sociedad Limitada residente fiscalmente en España, son residentes fiscales en Países Bajos a los efectos previstos en el artículo 4 del Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el día 16 de junio de 1971. (“Boletín Oficial del Estado” de 16 de octubre de 1972) (CDI España-Países Bajos), lo cual deberán acreditar mediante certificado de residencia fiscal emitido por la Administración Tributaria de Países Bajos.

En primer lugar, es preciso calificar la renta generada por la operación de canje a efectos del convenio aplicable. A este respecto, el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE (MCOCDE), relativo a la imposición de las ganancias de capital, dispone lo siguiente:

“5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. La expresión “enajenación de propiedad” utilizada en él comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.”.

Por lo tanto, las rentas derivadas del canje de valores pueden calificarse, a efectos del convenio, como ganancias patrimoniales y, por tanto, encajarían en el concepto regulado en el artículo 14 del CDI España-Países Bajos que regula la tributación de estas rentas. En concreto, el artículo 14 del CDI España-Países Bajos, señala:

“Artículo 14 GANANCIAS DE CAPITAL

1. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definan en el número 2 del artículo 6, pueden someterse a imposición en el Estado en el que estén sitos.

2. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una Empresa de un Estado tenga en el otro Estado o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado posea en el otro Estado para la prestación de servicios profesionales, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación del establecimiento permanente (sólo o con el conjunto de la Empresa) o de la base fija, podrán someterse a imposición en este otro Estado.

3. No obstante lo dispuesto en el número 2, las ganancias derivadas de la enajenación de buques y aeronaves que operen en el tráfico internacional y los bienes muebles que formen parte de los mismos sólo se someterán a imposición en el Estado donde esté situada la sede de dirección efectiva de la Empresa. En este caso se aplicarán las disposiciones del número 2 del artículo 8.

4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.

5. Las disposiciones del número 4 no afectarán a los derechos de cada uno de los Estados a gravar de acuerdo con su propia Ley, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o “bonos de disfrute” de una Sociedad cuyo capital esté dividido, total o parcialmente, en acciones y que sea residente de este Estado, siempre que las acciones o “bonos de disfrute” estén poseídos por una persona física que sea residente del otro Estado si:

a) Es nacional del primer Estado sin ser nacional del último Estado; y

b) En el transcurso de los últimos cinco años anteriores a la venta de las acciones o “bonos de disfrute” haya sido residente del primer Estado; y

c) En el transcurso del mismo período haya poseído, directa o indirectamente, solo o con su esposa, y sus parientes en línea directa y en colateral hasta el segundo grado, al menos un tercio, siempre que además posea, solo o con su esposa, más del 7 por 100 del valor nominal de la parte de capital desembolsado de la citada Sociedad.”

A la vista del contenido del precepto anterior, debe señalarse que, para el caso planteado, las ganancias patrimoniales generadas en la transmisión de las participaciones en la sociedad limitada residente fiscalmente en España, no se encuentran entre las enumeradas en los apartados 1, 2, 3 y 5 del artículo 14 del CDI España-Países Bajos y, por tanto, de acuerdo con el apartado 4, no pueden someterse a tributación en España.

Y ello con independencia del tratamiento que corresponda de conformidad con el artículo 80, apartado 1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

El Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), incorpora en su artículo 314 el contenido del artículo 108 de la anterior Ley del Mercado de Valores, la Ley 24/1988, de 28 de julio. Según la disposición adicional única de la 4/2015, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la anterior Ley de 1988 se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido.

Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

(…).”

Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).

- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

En el supuesto planteado la aportación por parte de los socios de P de las participaciones de dicha entidad a la sociedad constituye una transmisión de valores representativos del capital social de una entidad en cuyo activo se incluyen bienes inmuebles que representan más del 50% del capital social de la entidad. Por tanto, podría ser de aplicación la excepción a la exención establecida en el artículo 314 salvo que, los citados inmuebles estén afectos a las actividades empresariales de dichas entidades, lo que no se puede determinar a la vista del escrito de consulta, en el que solo se manifiesta que el citado inmueble está destinado a la venta. De no ser así, en principio, sería de aplicación la citada excepción a la exención y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión no quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido al que está sujeta. Todo ello, sin perjuicio de que se pruebe que mediante la referida transmisión de valores no se pretendía eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.