Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0015-25 de 07 de enero de 2025

Cuestión

1. Si sobre las rentas que eventualmente se pudieran poner de manifiesto como consecuencia de la referida fusión se podría aplicar el régimen previsto en el artículo 77 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 2. Si los motivos expuestos se consideran motivos económicos válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Normativa

>LIS Ley 27/2014 art. 17-3 17-4 76-1-a) 77-1-a) 78-1 81 89-2 89-2

Descripción

La entidad I es una sociedad cuyo objeto social es, entre otros: la adquisición, administración

y gestión de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier

clase de sociedades, administrar y gestionar el conjunto de las actividades empresariales

de sus sociedades participadas, la prestación de servicios de asesoría, gestión, apoyo

y dirección en materia comercial, financiera, administrativa, contable, fiscal y de

organización de empresas comerciales e industriales, cualquiera que sea su índole.

Para el desarrollo de su actividad cuenta con los medios personales y materiales necesarios.

La entidad I es propietaria de acciones de la entidad consultante T que representan

el 65,50% de su capital social, por un lado, y de participaciones sociales de la entidad

D, que representan el 55,40% de su capital social, de otro.

El objeto social de la entidad T es, entre otros: la adquisición, administración y

gestión de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier

clase de sociedades, administrar y gestionar el conjunto de las actividades empresariales

de sus sociedades participadas, la prestación de servicios de asesoría, gestión, apoyo

y dirección en materia comercial, financiera, administrativa, contable, fiscal y de

organización de empresas comerciales e industriales, cualquiera que sea su índole.

Por su parte, el objeto social de la entidad D es: la explotación agrícola, ganadera

o forestal de las fincas rústicas de su propiedad o arrendadas, por sí o en régimen

de arrendamiento, aparcería o cualquier otro que sea costumbre en el lugar; a prestación

de servicios por cuenta ajena relacionados con la actividad agrícola, ganadera e industrial;

la comercialización al por mayor y/o al por menor de combustibles derivados del petróleo,

de primer uso o reciclados, para vehículos de transporte, maquinaria agrícola, vehículos

industriales, calefacciones, uso industrial y uso doméstico.

Como ocurre con la entidad I, estas dos últimas entidades, T y D, también disponen

de los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad.

La entidad consultante T tiene intención de llevar a cabo un proceso de reestructuración

empresarial consistente en la fusión inversa entre la entidad T y la entidad I, reestructuración

con la que se pretende alcanzar los objetivos que se relacionan seguidamente:

- Mejorar la gestión de las participaciones que titulan en sus respectivas filiales,

al integrar en la primera de ellas (la entidad T) las participaciones que la entidad

I posee de la entidad D.

- La optimización de los recursos humanos y materiales.

- Permitir que la toma de decisiones se realice sin diferencias de criterio, y centralizar

la toma de decisiones que sean estratégicas.

- Centralizar en la sociedad adquirente (la entidad T) la mayor parte de los servicios:

de gestión administrativa, de gestión contable, de gestión fiscal, de asesoramiento

y de dirección financiera, así como los de gestión de los arrendamientos de inmuebles;

optimizando, con ello, la dirección y la gestión de las sociedades mercantiles participadas.

- Mayor solvencia y capacidad de endeudamiento, al aumentar el patrimonio titulado

por la consultante.

- Lograr una mayor capacidad para negociar las condiciones de financiación con entidades

de crédito (visión financiera única y global).

- Simplificar la sucesión futura de los familiares de los actuales accionistas y/o

socios mayoritarios y facilitar el relevo generacional.

- Favorecer el desarrollo de nuevas iniciativas de gestión de los negocios.

Contestacion

En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley

27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , de

acuerdo con el cual:

?3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total

o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con

lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación,

así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo

VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este

apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el apartado siguiente.

4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:

a) (?).

b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que

resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta

Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.

c) (?).

d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte

de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

e) (?)

f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen

previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes,

pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta

Ley.?

Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las

sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos

con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de

valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen

de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos

76 a 89 de la LIS) .

El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea.

En el escrito de consulta se plantea una operación de reestructuración, en concreto,

una fusión inversa, siendo la entidad consultante T la absorbente y la entidad I la

absorbida.

En este sentido, el artículo 76.1 de la LIS establece que:

?1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia

y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales,

mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social

de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del

10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente

al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?)?.

En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023,

de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta

a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción

de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de trasposición de

Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades

mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores

y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen

las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad consultante T, participada

al 65,50% por la entidad I, absorberá a esta última mediante una fusión inversa. Por

tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil

al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos

en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad

fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones

y requisitos exigidos en el mismo.

Con arreglo a lo anterior, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 82.1

de la LIS, en virtud del cual:

?1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de

la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible

de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación.

Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación

que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al

menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios?.

Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas

de la transmisión. En concreto, señala:

?1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones

a que se refiere el artículo anterior:

a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas

por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.

(?)?.

Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:

?1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones

a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán,

a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente

antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición

de la entidad transmitente.

(?)?.

En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a esta

operación, la entidad transmitente (entidad I) no integrará las rentas que se pongan

de manifiesto con ocasión de la operación de fusión proyectada (artículo 77 de la

LIS) . Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente (entidad T), se mantendrán,

a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente

los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión (artículo 78 de la

LIS) .

En relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión,

ésta aparece regulada en el artículo 81 de la LIS:

?1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con

ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad

transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro

Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en

este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad

residente en territorio español.

(?)

2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión,

se valorarán a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado

de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.

(?)?.

De conformidad con lo anterior, los socios de la entidad I no integrarán en su base

imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores

de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales

por el valor fiscal de los entregados, de acuerdo con las normas del Impuesto sobre

Sociedades, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre

la Renta de no Residentes, según proceda, conservando dichos títulos la fecha de adquisición

de los títulos de la entidad absorbida (artículo 81 de la LIS) .

Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo

dispuesto en el artículo 89 de la LIS según el cual:

?1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen

establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de

la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

(?)

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación

realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,

el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos

válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir

una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la

inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto

en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal?.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno

ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización

empresarial.

Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración

sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo

segundo del artículo 89.2 de la LIS.

En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre

de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que ?(?) no se aplicará el régimen

de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos

o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal;

el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos

válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las

sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que

esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos

el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos

válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las

sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal

que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial,

de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la

operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal....".

Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non

para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede

constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo

principal de fraude o evasión fiscal.

Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que

??lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no

es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada

más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o

no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista,

que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con

que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales,

sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados,

que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran

dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la

jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento,

esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.?.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre

de 2022, ha señalado:

?La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento

puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal

ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones

mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte

en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales,

razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se

presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (?)?.

En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración

fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una

ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el

artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.

Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva

sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de

8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y

55 señala lo siguiente:

?(?) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer

el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros

no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto,

el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si

la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las

autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales

predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha

operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente

de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta

si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento

del objetivo perseguido por la referida Directiva (?)?.

En el supuesto concreto planteado, la consultante señala que la operación de fusión

planteada se realiza con el fin de mejorar la gestión de las participaciones, la optimización

de los recursos, centralizar la toma de decisiones y los servicios de gestión (administrativa,

contable y fiscal), de asesoramiento y dirección financiera y de gestión de los arrendamientos

de inmuebles, así como con la finalidad de lograr una mayor solvencia y capacidad

económica y de conseguir una visión financiera única y global.

En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de

fusión inversa planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal

regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la

consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran

tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada,

de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de

comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas,

simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.