Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0109-25 de 06 de febrero de 2025

Cuestión

1º) Si la operación descrita se podría acoger al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 2º) Cuál sería el alcance de una hipotética regularización que pudiera resultar por aplicación del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, en cuanto a la eliminación de los efectos de las potenciales ventajas fiscales derivadas de la operación de fusión planteada, y en su caso, si ésta nunca podría alcanzar al propio diferimiento de tributación de las plusvalías puestas de manifiesto con ocasión de la fusión que se plantea, inherentes al propio régimen fiscal especial.

Normativa

>LIS Ley 27/2014 arts. 76-1 a), 77, 78 y 89-2

Descripción

La entidad X es una sociedad holding cuya titularidad corresponde a cinco socios personas

físicas, (todos ellos hermanos). Cada uno es titular del 20% del capital social de

dicha sociedad. En la actualidad, esta entidad desarrolla fundamentalmente labores

relacionadas con la gestión activa y la dirección de los negocios de la entidad X1,

sobre la que ostenta una titularidad del 100% de las participaciones, y de la que

es administrador único. La sociedad X gestiona asimismo una participación minoritaria

en la sociedad inglesa Y representativa del 4,2% de su capital, sociedad dedicada

al asesoramiento especializado en materia financiera y de inversiones, siendo las

participaciones en estas dos sociedades las que conforman el activo relevante de la entidad X.

La entidad X1 es una sociedad holding y de gestión inmobiliaria de su propio patrimonio

integrado a estos efectos por unos 30 inmuebles industriales y de oficinas en propiedad

que explota en régimen de arrendamiento, contando para ello con una plantilla laboral

de un total de 17 empleados a jornada completa en 2022. Como holding, la entidad tiene

participaciones significativas en diversas sociedades que gestiona y dirige activamente

mediante la prestación de servicios comunes en su condición de matriz, interviniendo

de forma directa en la dirección de los negocios de varios grupos societarios, conformado

por las siguientes sociedades:

-Grupo A: dedicado al negocio vitivinícola y encabezado por la entidad A1, sobre la

que participa en un 100%. Esta entidad es una sociedad propietaria de una bodega productora

de vinos. La entidad A1, a su vez participa en el 100% de las entidades A2, A3, A7

y A8 (estas dos últimas de reciente constitución para la puesta en marcha de un nuevo

proyecto vitivinícola que se encuentra en fase de desarrollo), en el 50% en la entidad

A4 propietaria de una bodega productora de vinos, en el 99,98% en la entidad A5 sociedad

de nacionalidad Húngara y domiciliada en Hungría, propietaria de una bodega productora

de vinos y en el 49,98% en la entidad A6, sociedad de nacionalidad francesa y domiciliada

en Francia que desarrolla la actividad de distribución de vinos de alta calidad a

nivel mundial.

-Grupo B: dedicado a la industria cárnica, siendo la sociedad B, sobre la que la entidad

X1 ostenta una participación del 100%, la que explota una industria integral de producción

de carne de vacuno de alta calidad con una cabaña ganadera propia criada de forma

extensiva y disponiendo de su propio matadero.

-Grupo C: dedicado al negocio hotelero a través de la entidad C1, sobre la que la

entidad X1 ostenta una participación del 50%. En la actualidad, conjuntamente con

otro grupo está acondicionando un inmueble declarado como Bien de Interés Cultural,

para su futura utilización como destino hotelero de alto standing, cuya explotación

se llevará a cabo de la mano de una cadena hotelera internacional especializada en

hostelería.

-Otras actividades agrícolas: a través de algunas de las sociedades anteriores, y

especialmente a través de la entidad D1, que realiza actividades agrícolas, forestales

y cinegéticas y en la que la entidad X1 participa en el 100%.

El grupo de sociedades española tributa actualmente en régimen de consolidación fiscal

con la entidad X como sociedad dominante, y se configura como un grupo familiar empresarial

sólido, de larga trayectoria en España.

El grupo empresarial descrito fue históricamente encabezado por la entidad X1, pero

debido a una serie de desavenencias familiares se decidió gestionar la entidad X1

de manera conjunta y coordinada a través de una sociedad holding participada igualitariamente

por los cinco hermanos a los que se ha hecho referencia, que permitiera en todo caso

garantizarles una participación mayoritaria y de control conjunto único sobre la entidad

X1 y su grupo de empresas. Este fue el motivo de constituir la entidad X, inicialmente

a través de una sociedad que se decidió incorporar en Reino Unido por razones relacionadas

con el desarrollo de la estrategia internacional de la división vitivinícola, y posteriormente

se sustituyó por la sociedad holding española, a través de una compleja operación

de fusión transfronteriza intracomunitaria.

Los cinco hermanos habían aportado en 2015 la mayor parte de sus acciones de X1 a

la entidad X, de forma que la entidad holding mantuvo desde un primer momento una

participación mayoritaria sobre aquélla. Inicialmente fue del 68,49% de su capital

social. Posteriormente, tan sólo unos meses después de la aportación inicial a X,

uno de los hermanos transmitió a la propia sociedad X1 toda su participación en la

misma (mediante una operación de autocartera), lo que elevó indirectamente el porcentaje

de participación efectiva de la entidad X sobre la entidad X1 hasta el 79,43%. En

2017, los hermanos recibieron vía hereditaria las acciones que pertenecían a su padre

(en la entidad X1) que en 2021 transmitieron a la entidad X incrementando nuevamente

el porcentaje de participación de esta última sobre la entidad X1 hasta el 84,03%.

En octubre de 2023, una de las hermanas vendió su participación a la propia entidad

X1 (mediante una operación de autocartera), lo que supuso la adquisición indirecta

y definitiva de la totalidad del 100% del capital social con derecho a voto en X1

por parte de la entidad X. Esto lleva a que la entidad X dado que la gestión de sus

respectivas posiciones patrimoniales podría llevarse a cabo a través de una participación

directa sobre la sociedad X1, haya perdido su utilidad.

De conformidad con lo anterior, los cinco hermanos se están planteando una simplificación

de la estructura del grupo mediante la supresión de la sociedad X pasando a ostentar

la titularidad directa de las acciones de X1, que era la entidad holding tradicional

del grupo de empresas. Concretamente, se está planteando la realización de una operación

de fusión impropia inversa por absorción, en virtud de la cual la entidad X1 absorbería

a la entidad X, con ocasión de la disolución sin liquidación de esta última, traspasando

a la entidad X1 todo el patrimonio de X entre el que figuran las acciones de la propia

X1 que se entregarían a los socios de X en canje de sus actuales participaciones en

esta última. No se plantea la necesidad de realizar compensación alguna en dinero

a los socios de X ni tampoco ampliación de capital de X1, y se seguiría el procedimiento

simplificado de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración

son:

-La pérdida de interés que, en el momento actual, supone mantener la sociedad holding

X, una vez obtenido el control total de la sociedad X1.

-La complejidad que supone gestionar y mantener operativa y en orden legal/administrativo

esta sociedad X, considerando además los sobrecostes que resulta preciso asumir (contabilidad

específica, formulación de cuentas anuales individuales de la sociedad y su auditoría

externa, preparación de declaraciones fiscales propias, y otras tareas de gestión

administrativa y jurídico legal).

-Mejorar la eficacia de gestión y de toma de decisiones dentro del grupo, al centralizar

en una única sociedad X1, las decisiones de gestión que como holding ha de adoptar,

y que hasta la fecha se tienen que adoptar de forma compartida entre las dos sociedades

X y X1.

-Centralizar en una única entidad jurídica los recursos necesarios para el desarrollo

de la actividad de prestación de servicios y de gestión del holding, que actualmente

se comparte entre las dos sociedades con las ineficiencias que ellos supone.

Por otra parte, la entidad absorbente X1 recibiría de la entidad X los créditos fiscales

correspondientes a bases imponibles negativas pendientes de compensación (generadas

con anterioridad a su incorporación al grupo fiscal), y la extinción de una de las

dos sociedades con motivo de la fusión supondrá la eliminación de la tributación de

uno de los dividendos que, en su caso, pudieran repartirse en beneficio de los socios.

Hasta el momento actual, la entidad X1 ha mantenido una política contenida de reparto

del dividendo, priorizando la apuesta por nuevas inversiones dentro del grupo y tratando

de reducir su nivel de apalancamiento sin que la entidad X haya repartido a su vez

cantidad alguna a sus socios en forma de dividendos desde su constitución. No obstante,

nada impediría que a futuro se modificase la política de distribución de dividendos

seguida hasta la fecha. En consecuencia, con motivo de la fusión proyecta se eliminaría

el segundo de los dos dividendos anteriores (el satisfecho por X1 a X) y, por tanto,

la tributación asociada al mismo. Sin embargo, en la medida en que también se eliminarían

los gastos de gestión propios de la entidad X como consecuencia de su extinción por

absorción (gastos que actualmente resultan deducibles en el conjunto del grupo fiscal

de consolidación), el efecto neto conjunto sería mínimo.

Contestacion

En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley

27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , de

acuerdo con el cual:

?3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total

o parcial se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo

establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación,

así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo

VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este

apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el apartado siguiente.

4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:

a) (?)

b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que

resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta

Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.

c) (?)

d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte

de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

e) (?)

f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen

previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes,

pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta

Ley?.

Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las

sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos

con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de

valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen

de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos

76 a 89 de la LIS) .

El Capítulo VII del Título VII de la LIS, regula el régimen especial de las operaciones

de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio

social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro

a otro de la Unión Europea.

En el escrito de consulta se plantea, una operación de reestructuración, en concreto,

una fusión inversa, siendo la sociedad X1 la absorbente y la sociedad X la absorbida.

La entidad X participa al 100% en el capital de la sociedad X1.

El artículo 76.1 de la LIS establece que:

?1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia

y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales,

mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social

de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del

10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente

al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?).?

En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023,

de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta

a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción

de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de

Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades

mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores

y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen

las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

En particular, los artículos 56 y 53 de dicho Real Decreto-ley establecen:

?Artículo 56. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas.

1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de

aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de

sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio

o por socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionen,

así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma

directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

(?)?.

?Artículo 53. Absorción de sociedad íntegramente participada.

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas

las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad

o sociedades, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes

requisitos:

(?)

3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.

(?)?.

Con arreglo a la normativa mercantil previamente transcrita, en un supuesto como el

aquí analizado en el que la sociedad X1 se encuentra íntegramente participada por

la entidad X, no es necesario que la entidad absorbente X1 amplíe capital.

Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil

al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos

en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos

en el mismo.

Resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 77 de la LIS, con arreglo al cual:

?1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones

a que se refiere el artículo anterior:

a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas

por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.

(?)?.

Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:

?1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones

a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán,

a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente

antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición

de la entidad transmitente.

(?)?.

En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a esta

operación, la entidad transmitente (Sociedad X) no integrará las rentas que se pongan

de manifiesto con ocasión de la operación de fusión proyectada (artículo 77 de la

LIS) . Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente (Sociedad X1), se mantendrán,

a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente

los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión (artículo 78 de la

LIS) .

Por su parte, el artículo 82.1 de la LIS dispone:

?1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de

la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible

de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación.

Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación

que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al

menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios?.

Por tanto, teniendo en cuenta que la entidad absorbida (Sociedad X) participa en el

100% del capital social de la absorbente (Sociedad X1), no se integrará renta alguna

en la base imponible de la sociedad transmitente derivada de la transmisión de la

participación en X1.

En relación con la subrogación de la entidad absorbente (la Sociedad X1), en los derechos

y obligaciones de la absorbida (la sociedad X), es necesario traer a colación lo dispuesto

en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:

?1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen

una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos

y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

(?)

2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes

de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las

siguientes circunstancias:

a) La extinción de la entidad transmitente.

b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles

negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se

transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por

la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas

formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código

de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas

anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá

en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los

socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las

participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente,

y su valor fiscal.

3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos

al amparo de las leyes españolas?.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la aplicación del mencionado precepto

determina la subrogación, a efectos fiscales, de la entidad adquirente, en los derechos

y obligaciones tributarias de la entidad transmitente imputables a los bienes y derechos

transmitidos, en las mismas condiciones y requisitos.

Dada la ausencia de datos aportados, la presente consulta parte de la consideración

de que las bases imponibles negativas, generadas en sede de la sociedad X, nacieron

al amparo de la Ley española y no proceden de posibles pérdidas generadas en sede

de la entidad inglesa, absorbida por X.

Asimismo, debe tomarse en consideración lo dispuesto en la disposición transitoria

decimosexta de la LIS, en su apartado 7, en virtud del cual:

?7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial

establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:

a) (?).

b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún

caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas

sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación

de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la

participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un

grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia

de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando

cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos

iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.?

Por tanto, en caso de resultar de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, la

sociedad absorbente (la Sociedad X1) se subrogaría en el derecho a compensar las bases

imponibles negativas generadas en la Sociedad X, con los límites previstos en el artículo 84.2

y en la disposición transitoria decimosexta 7.b), ambos de la LIS, anteriormente reproducidos.

Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo

dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:

?Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal.

1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen

establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de

la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

(?)

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación

realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,

el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos

válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir

una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la

inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto

en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal?.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno

ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización

empresarial.

Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración

sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo

segundo del artículo 89.2 de la LIS.

En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre

de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que ?(?) no se aplicará el régimen

de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos

o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal;

el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos

válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las

sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que

esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos

el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos

válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las

sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal

que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial,

de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la

operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal....".

Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non

para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede

constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo

principal de fraude o evasión fiscal.

Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que

??lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no

es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada

más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o

no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista,

que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con

que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales,

sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados,

que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran

dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la

jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento,

esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.?.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre

de 2022, ha señalado:

?La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento

puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal

ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones

mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte

en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales,

razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se

presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (?)?.

En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración

fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una

ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el

artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.

Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva

sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de

8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y

55 señala lo siguiente:

?(?) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer

el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros

no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto,

el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si

la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las

autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales

predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha

operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente

de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta

si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento

del objetivo perseguido por la referida Directiva (?)?.

En el supuesto concreto planteado, la consultante señala que los motivos económicos

que impulsan la operación son evitar la complejidad que supone gestionar y mantener

operativa y en orden legal/administrativo la sociedad X teniendo en cuenta adicionalmente

la pérdida de interés estratégico que supone mantener dicha entidad holding una vez

obtenido el control de la entidad X1, reducir sobrecostes derivados de la contabilidad,

la formulación de cuentas o de auditoría o fiscal que supone la llevanza de las dos

entidades, mejorar la eficacia en la gestión y la toma de decisiones dentro del grupo

al centralizar en una única sociedad X las decisiones de gestión que como entidad

holding va a tener que adoptar y por consiguiente, centralizar en una única entidad

jurídica los recursos necesarios para el desarrollo de la actividad de prestación

de servicios y de gestión del holding evitando así las ineficiencias que supone llevar

a cabo estas gestiones a través de una única entidad, y ello aun cuando la nueva estructura

dé lugar a un ahorro de costes de gestión y fiscales.

Asimismo, en el escrito de consulta se indica que la sociedad absorbida X cuenta con

bases imponibles negativas pendientes de compensar de escasa cuantía. De los datos

que constan en el escrito de consulta no puede determinarse sin son bases imponibles

negativas pre-consolidadas o consolidadas.

Adicionalmente, en el escrito de consulta se indica que, hasta la fecha de la fusión

planteada, la sociedad X1 había mantenido una política de distribución de dividendos

contenida, priorizando la apuesta por nuevas inversiones en el seno del grupo, sin

que X hubiera repartido dividendo alguno a sus socios desde su constitución. Finalmente,

el consultante señala que, con posterioridad a la fusión, podría modificarse la política

de distribución de dividendos, en cuyo caso X1 distribuiría dividendos en favor de

sus socios personas físicas.

Partiendo de la información facilitada, debe señalarse que el hecho de que la sociedad

absorbida X cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalidaría,

por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal de neutralidad, en la medida en que

las operaciones planteadas parecen perseguir la continuidad y el desarrollo de la

actividad empresarial que, hasta entonces, venía realizando la sociedad X, sin perjuicio

de que, en su aplicación, deberán tomarse en consideración las limitaciones previstas

en el artículo 84.2 y en la disposición transitoria decimosexta, ambos de la LIS,

previamente transcritos.

Por lo que respecta a la absorción de la entidad X y al consiguiente ahorro de costes

fiscales derivado de la nueva estructura del grupo, cabe traer a colación la sentencia

del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013, en la que, en un supuesto de absorción

de sendas sociedades inactivas, íntegramente participadas por la entidad absorbente,

concluyó:

?(?) No se ha desvirtuado que la operación de fusión se dirigiese a la reducción de

costes y a la simplificación de estructuras societarias, sino que la propia estructura

organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia,

pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la

indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad

del 100 por 100 de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas

y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta.?

A mayor abundamiento, el Alto Tribunal, en su ya citada sentencia número 1503/2022,

de 16 de noviembre de 2022, reaccionando ante un uso indebido de la cláusula anti

abuso, señalaba lo siguiente:

?(...) hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal que reconoce la corrección

jurídica de la economía de opción, de suerte que resulta legítimo que los contribuyentes

organicen sus operaciones de manera que puedan aplicar la fiscalidad más ventajosa

posible. Al respecto no está de más recordar entre otros los pronunciamientos plasmados

en las sentencias de 14 de octubre de 2015, dictada en un supuesto de operaciones

concatenadas, o de 30 de enero de 2014, en la que se acentuó la legitimidad de la

economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales de forma que los

contribuyentes puedan elegir organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente

posible.

También se ha rechazado por este Tribunal la que vino a denominarse economía de opción

inversa, esto es, que sólo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se

decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando

no se favorece la mayor recaudación.".

En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de

fusión planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.

Finalmente, el consultante plantea, en el caso de una posible comprobación posterior,

cuál sería la regularización que podría llevar a cabo el órgano de inspección competente.

En este punto, volviendo a lo dispuesto en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo,

2508/2016, de 23 de noviembre, ?la obtención de una ventaja fiscal está ínsita en

el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal,

de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto??.

Adicionalmente, debe recordarse que, siguiendo lo dispuesto en el artículo 89.2 de

la LIS, únicamente cabe la inaplicación total o parcial del régimen de neutralidad

cuando la operación de reestructuración tenga como principal objetivo el fraude o

la evasión fiscal, esto es, cuando, con la referida operación, se haya pretendido

obtener, de forma abusiva, una ventaja fiscal. Por tanto, en el seno de una actuación

de comprobación, el órgano competente deberá eliminar exclusivamente los efectos derivados

de la ventaja fiscal prohibida, espuria o ilegítima, que, en su caso, hubiera sido

identificada como principal objetivo de la operación de reestructuración llevada a

cabo, si bien nada impide que la eliminación de los efectos derivados de la referida

ventaja fiscal prohibida, debidamente identificada por el órgano de comprobación,

pueda dar lugar a la incorporación, en la base imponible de las personas o entidades

transmitentes, de la parte de la renta inicialmente diferida por aplicación del régimen

de neutralidad fiscal que se corresponda con dicha ventaja fiscal prohibida, espuria

o ilegítima, identificada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.