Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1393-23 de 23 de mayo de 2023

Cuestión

1º) Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 2º) Cuál sería el tratamiento a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.

Normativa

LIS Ley 27/2014 art. 76-5 y 89-2

Descripción

La entidad consultante tiene como actividad principal el desarrollo de soluciones

tecnológicas para el ámbito turístico y cultural, así como la gestión de espacios

turísticos y culturales. Su capital social pertenece en un 18/59% a la entidad X,

en un 40,70% a la persona física PF1 y el 40,71% restante a la persona física PF2.

Asimismo, la entidad X está participada en un 50% por la persona física PF1 y PF2

respectivamente.

La entidad consultante y la entidad X tienen similares objetos sociales, por lo que

se pretende realizar una operación de reestructuración consistente en la constitución

de una nueva sociedad NEWCO a la que se aportarán las participaciones de las personas

físicas en las citadas sociedades, asumiendo así la gestión de ambas entidades como

sociedad holding del grupo resultante.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración

son:

-Concentrar cada una de las actividades en una sociedad distinta para reforzar y

consolidar cada actividad.

-Racionalizar el desarrollo de las actividades, mejorar la organización y rentabilidad

y concentrar en la nueva entidad las actividades de gestión de servicios propios de

la sociedad holding.

-Facilitar el relevo generacional o la sucesión empresarial dentro del grupo familiar

de los actuales socios partícipes mediante la firma del correspondiente protocolo

familiar.

-Separar la gestión de los distintos negocios y lograr una mayor especialización de

actividades, con técnicas y metodologías diferentes, políticas comerciales y fijación

de precios distintas.

-Simplificar la gestión administrativa, optimizar los flujos de tesorería en la medida

en que con la nueva estructura podrá optarse por el régimen especial del grupo de

entidades en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

-Simplificar la estructura financiera centralizando toda la financiación externa a

través de la holding aumentado así la capacidad de negociación del grupo frente a

las entidades financieras lo que fomentaría la solvencia del grupo y reduciría los

costes financieros.

-Mejorar la competitividad en el mercado al ofrecer una imagen de marca única y optimizar

el empleo de los recursos materiales y humanos.

Contestacion

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto

sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones

de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio

social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro

a otro de la Unión Europea.

El artículo 76.5 de la LIS, establece que:

?5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social

la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social

de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya

dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución

a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social

de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del

10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente

al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.?

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del

canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

?1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las

rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan

los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o

en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado

siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital

social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas,

no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios,

herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del

canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido

en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo

de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones,

escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre

sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una

SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven

la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté

comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.

2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán,

a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios

que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre

la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose,

igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.

No obstante, en aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen

sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor de mercado. En este

caso, la fecha de adquisición de las acciones será la correspondiente a la fecha de

realización de la operación de canje de valores.

3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor

fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto,

del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta

de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe

de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

(?)?.

En la medida en que la entidad beneficiaria (Newco) adquiera participaciones en el

capital social de otras (la entidad consultante y la entidad X), que le permitan obtener

la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, el 81,41% y el 100%

respecitvamente) y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la

LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial

previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los

requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial en la operación de escisión total

exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

?2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación

realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,

el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos

válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir

una ventaja fiscal.

(?).?

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las

fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio

social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro

a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho

régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo

17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe

ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones

de reorganización empresarial.

Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de

reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen

fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse

la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del

artículo 89.2 de la LIS.

La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración

son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en

materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes

en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con

lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia

(ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto

C-14/16).

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

(en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos

19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por

Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre que determinan lo siguiente:

Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:

?1. Son operaciones societarias sujetas:

1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y

la disolución de sociedades.

[?]

2. No estarán sujetas:

1.º Las operaciones de reestructuración?.

El artículo 21 del mismo texto determina que ?A los efectos del gravamen sobre operaciones

societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones

de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo

83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.?.

(La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos

76 y 87 de la LIS).

Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara

exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

las siguientes operaciones:

?10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del

artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por

las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados?.

Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración

de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y

AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo

cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones

societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración

de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y

actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10

del texto refundido, anteriormente transcrito.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.

En relación con la operación de canje de valores, los apartados uno y dos, del artículo

4, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE

del 29), establecen lo siguiente:

?Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios

realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título

oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial

o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros

o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades

mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera

de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los

sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las

actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.?.

Por su parte, las letras a) y b) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece

que ?a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales

definidas en el apartado siguiente de este artículo.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(?)?.

Por último, el apartado dos, de este artículo 5, establece que ?son actividades empresariales

o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción

materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción

o distribución de bienes o servicios.?.

En consecuencia con lo anterior, la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido

de las participaciones sociales derivadas de la operación de canje de valores dependerá

de la condición de empresario o profesional del transmitente.

Del escrito de consulta parece deducirse que el transmitente de las participaciones

accionariales (personas físicas consultantes) no actúa como empresario o profesional,

al ser efectuadas las actividades empresariales por las sociedades y no por los socios,

por lo que, en tal caso, dichas transmisiones quedarán no sujetas al Impuesto sobre

el Valor Añadido.

No obstante, en el supuesto que las persona físicas que realizan la aportación tuvieran

condición de empresario o profesional y las participaciones estuvieran afectas a su

patrimonio empresarial, así como la transmisión de las participaciones de la sociedad

beneficiaria de las aportaciones efectuadas por estos, debe tenerse en cuenta que

la transmisión de participaciones sociales cuando sean realizadas por empresario o

profesional y queden sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, deberá tenerse en

cuenta que el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992 establece la exención del Impuesto

sobre el Valor Añadido en relación con una serie de operaciones financieras.

En particular, las letras k) y l) de dicho apartado disponen la siguiente exención

en relación con las operaciones sobre títulos valores:

?k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a

acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados

en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el

disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza

las acciones o las participaciones en sociedades.

c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial,

realizados en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido

eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad

de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere

el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.

l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios

relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas

excepciones.?.

Por otra parte, en relación a la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado

de Valores, cabe destacar que el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre

(BOE de 24 de octubre) ha aprobado el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores

(en adelante LMV), al que se incorpora, entre otras disposiciones, el contenido de

la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Según su disposición adicional

única, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a dicha Ley se

entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado Texto Refundido.

En este sentido, el contenido del citado artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores,

se ha incluido en el actual artículo 314 de dicho Texto Refundido.

En consecuencia, cabe concluir que las operaciones de transmisión de las participaciones

planteadas en el escrito de consulta en las condiciones señaladas, de estar sujetas

al Impuesto sobre el Valor Añadido, quedarían exentas del mismo, salvo que pudiera

ser de aplicación alguno de los supuestos contenidos en las letras a´, b? y c? de

la referida letra k) del artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la

consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran

tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada,

de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación

administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas

y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.