Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1884-24 de 08 de agosto de 2024

Cuestión

Se plantea aclaración sobre el contenido de la consulta V0429-24, de fecha 14 de marzo de 2024, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 5.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, respecto de las entidades NEWCO 1 y NEWCO 2.

Normativa

>LIS Ley 27/2014 arts. 5-2

Descripción

Los consultantes personas físicas PF1 y PF2, junto con sus padres (PF3 y PF4), participan

en el capital social de las entidades A, B, C y D. La incorporación de las personas

físicas PF1 y PF2 en las entidades comenzó en los años 1990 y 1992, años en los que

asumieron participaciones de la entidad A. En 2001, junto con sus padres (PF3 y PF4)

constituyeron la entidad D, y en 2012, además de la firma de un protocolo familiar,

PF3 y PF4 donaron a PF1 y PF2 participaciones en las entidades B y C.

Desde el año 2012 los consultantes son administradores solidarios de las entidades

B y C, mientras que las entidades A y B están gobernadas por PF4 y PF3, respectivamente

como administradores únicos.

El capital social de A está distribuido del siguiente modo: PF1 y PF2 el 20% cada

uno, PF3 el 36,09% y PF4 el 23,91%.

El capital social de la sociedad B está distribuido del siguiente modo: PF1 y PF2

tienen el 13,1842% cada uno, PF3 el 28,9198%, las entidades A, C y D tienen el 14,9039%

cada una de ellas.

El capital social de la entidad C está distribuido del siguiente modo: PF1 y PF2 tienen

el 25% cada uno, PF3 tiene el 3,75% y PF4 tiene el 46,25%.

La entidad C es el único socio de las entidades E y F.

El capital social de la sociedad D está distribuido del siguiente modo: PF1 el 25%,

PF2 el 25%, PF3 el 25% y PF4 el 25%.

Los consultantes (PF1 y PF2) pretenden constituir una entidad de carácter unipersonal,

con domicilio en España, a la que aportarán las participaciones sociales de que son

titulares en las entidades A, B, C y D. Inicialmente, el activo de cada una de las

nuevas entidades (NEWCO1 y NEWCO2) estará constituido por las participaciones sociales

aportadas, sin perjuicio de que posteriormente puedan integrar nuevas compañías o

negocios.

El objeto social de cada una de las entidades estará constituido por la compraventa,

adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios y de participaciones sociales

o acciones en el capital social de cualquier tipo de entidad.

Cada una de las entidades tendrá carácter unipersonal. El órgano de administración

de cada una de las entidades estará constituido por un administrador único, cargo

que desempeñarán PF1 y PF2, quienes no solo se encargarán de gestionar las nuevas

entidades sino también continuarán desarrollando las tareas de gestión y administración

de las entidades participadas, desempeñando sus cargos de administradores sociales

y cargos directos en las entidades, percibiendo por estas tareas las retribuciones

debidas.

Los consultantes ejercerán los derechos de socio atribuidos a las respectivas NEWCO

en las entidades participadas, y, por tanto, asistirán a las juntas generales de socios

de las entidades A, B, C y D.

Contestacion

Se plantea aclaración sobre el contenido de la consulta V0429-24, de fecha 14 de marzo

de 2024, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 5.2 de la Ley 27/2014,

de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , respecto de

las entidades holding NEWCO 1 y NEWCO 2.

El citado artículo 5.2 de la LIS dispone:

?2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial

y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la

mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos

del apartado anterior, a una actividad económica.

El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a

una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales

del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los

criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia

de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los

balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos

de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades

económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado

en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.

A estos efectos, no se computarán como valores:

a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas

como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad

constitutiva de su objeto.

d) Los que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital de una entidad y se posean

durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación,

siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y

personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición

se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo

de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio,

con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales

consolidadas?.

A este respecto, el artículo 42.1 del Código de Comercio (en adelante, ?CCom?) dispone

que:

?(?)

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente,

el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando

una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra

sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano

de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de

los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración

que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas

y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá

esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración

de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos

de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar

a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada

a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se

añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas

que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras

dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona?.

En el supuesto concreto planteado, dado que ninguna de las entidades holding de nueva

creación, NEWCO1 y NEWCO2, ostentará una participación mayoritaria en el capital de

las sociedades A, B, C y D (en concreto, el 20% de la entidad A, el 13,1842% de la

entidad B, el 25% de la entidad C y el 25% de la entidad D, cada una de ellas), el

análisis de la patrimonialidad tanto de NEWCO 1 como de NEWCO 2 debe realizarse a

la luz de la media de los balances trimestrales del ejercicio de cada una de las entidades

holding.

Adicionalmente, cabe señalar que la referencia contenida en el artículo 5.2, letra

d) de la LIS a aquellos valores que se posean con la finalidad de dirigir y gestionar

las participaciones, se entiende efectuada a aquellos valores que se posean con tal

finalidad, disponiendo de una organización de medios materiales y personales adecuados

para tomar las decisiones necesarias en orden a su correcta administración. En este

sentido, se exige esta organización, no para controlar la gestión de las entidades

participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas

de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia

participación. Lo importante, a estos efectos, será que la entidad disponga de medios

materiales y personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de

la sociedad participada mediante la adecuada administración de las participaciones

poseídas.

En el caso planteado, se manifiesta, en relación con las entidades NEWCO1 y NEWCO2,

que el órgano de administración de cada una de las entidades estará constituido por

un administrador único, cargo que desempeñarán PF1 y PF2 (socios únicos de NEWCO 1

y NEWCO 2 ,respectivamente), quienes no solo se encargarán de llevar a cabo las labores

contables, tributarias y mercantiles de las entidades holding, sino también de continuar

desarrollando las tareas de gestión y administración de las entidades participadas,

desempeñando sus cargos de administradores sociales y cargos directos en las entidades,

percibiendo por estas tareas las retribuciones debidas.

Además, se manifiesta que los consultantes ejercerán los derechos de socio atribuidos

a las respectivas NEWCO en las entidades participadas, y, por tanto, asistirán a las

juntas generales de socios de las entidades A, B, C y D.

En virtud de todo lo anterior, cabría considerar que los medios personales y materiales

con que cuentan NEWCO1 y NEWCO 2 son adecuados a estos efectos, en la medida en que

permitan, a través de ellos, tomar de forma efectiva las decisiones relativas al normal

desarrollo de la gestión y dirección de las participaciones, incluyendo los derechos

y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades participadas. Por

tanto, en la medida en que estas circunstancias parecen concurrir en el presente supuesto,

la entidad cumpliría lo dispuesto en la letra d) del artículo 5.2 de la LIS.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.