Sentencia de Tribunal de Cuentas 5 de 2017

Cuestión

Sentencia nº 5/2017, dictada por Departamento Primero de Enjuiciamiento

Procedimiento de reintegro por alcance nº A55/14, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Benalmádena), provincia de Málaga

Contestacion

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Detalles del documento

Sentencia nº 5/2017, dictada por Departamento Primero de Enjuiciamiento

Información sobre el documento :

Resolución Sentencia nº 5/2017, dictada por Departamento Primero de Enjuiciamiento

Número: 5

Año: 2017

Tipo de Documento: SENTENCIA

Sección: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Asunto: Procedimiento de reintegro por alcance nº A55/14, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Benalmádena),

provincia de Málaga

Fecha de Resolución: 04/05/2017

Dictada por: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Ponente: Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Alvarez

Sala de Justicia:

Resumen doctrina:

Voces:

COSTAS (NO IMPOSICION)

LEGITIMACION PASIVA

PRESCRIPCION

Situación Actual: EN APELACIÓN

Texto

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, Doña María Antonia Lozano Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este

DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A55/14, del Ramo de Entidades Locales

(Ayuntamiento de Benalmádena), provincia de Málaga, en el que el Ayuntamiento de Benalmádena, representado por el Letrado Don

Abilio San Martín Ortega, ha ejercitado demanda de responsabilidad contable, como responsable contable directo, contra Don E. B.

P., representado por la Abogada Doña Raquel Souviron Casas, y como responsables contables subsidiarios contra Don M. P. M.,

representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes y asistido del Letrado Don Luis Barrionuevo Rubio, Don M. T. G.,

representado por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano y asistido del Letrado Don Enrique Jurado Grana, Don R. C. G. y Don T.

J. Z. S., representados por la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno y asistidos del Letrado Don Christian Jacobo López

Mata y Don F. F. A., representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y asistido del Letrado Don Francisco Cobo

Medina. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda.

En nombre del Rey

He pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 18 de marzo de 2014 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento

el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 41/09, instruidas por Delegada

Instructora de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en el que se acordó el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal

del Ayuntamiento de Benalmádena y de los declarados provisionalmente como responsables contables en el acta de liquidación

provisional practicada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2014 se acordó tener por personados en las presentes actuaciones al Ministerio Fiscal, al

Ayuntamiento de Benalmádena, a Dª N. B. N., D. M. C. R., D. E. A. M. B., D. J. N. S., D. L. B. T., Dª C. V. M., D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C.

G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A.. Asimismo, se acordó declarar la suspensión del presente proceso hasta que se resolviera la solicitud de

asistencia jurídica gratuita cursada por Don E. B. P..

TERCERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2015 se acordó levantar la suspensión acordada, una vez desestimada la solicitud de

asistencia jurídica gratuita cursada por Don E. B. P..

CUARTO.- Con fecha 28 de diciembre de 2015 se acordó tener por personado en el presente procedimiento a Don E. B. P., a través de

su representante legal, y dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Benalmádena para que, dentro del plazo de veinte días,

dedujera la correspondiente demanda si a su derecho conviniere.

QUINTO.- Con fecha 1 de febrero de 2016 el Ayuntamiento de Benalmádena presentó escrito de demanda contra D. E. B. P., como

responsable contable directo, y contra D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C. G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A., como responsables contables

subsidiarios, solicitando que fueran condenados al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de

los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

Con fecha 24 de febrero de 2016, en evacuación de la diligencia de 2 de febrero, el Ayuntamiento de Benalmádena presentó escrito de

subsanación del defecto de representación.

SEXTO.- Con fecha 24 de febrero de 2016 se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Benalmádena

contra D. E. B. P., como responsable contable directo, y contra D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C. G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A., como

responsables contables subsidiarios, teniéndola por unida a los autos. Asimismo se acordó tener por apartados del presente proceso a

Dª N. B. N., D. M. C. R., D. E. A. M. B., D. J. N. S., D. L. B. T. y Dª C. V. M., al no ostentar la condición de parte demandada ni demandante,

dar traslado de la demanda a los demandados, para que la contestasen en el plazo de veinte días, y oír por término de cinco días al

Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Benalmádena y a los demandados, acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

SÉPTIMO.- Con fecha 19 de mayo de 2016 se fijó la cuantía del proceso en 715.176,54 euros y se acordó que el procedimiento

siguiera los trámites del juicio ordinario.

OCTAVO.- Con igual fecha se acordó admitir a trámite los escritos de contestación a la demanda presentados por el representante

legal de D. T. J. Z. S., con fecha 21 de marzo de 2016, por el representante legal de D. M. T. G., con fecha 22 de marzo de 2016, por el

representante legal de D. F. F. A., con fecha 28 de marzo de 2016, por el representante legal de D. M. P. M., con fecha 29 de marzo de

2016, por el representante legal de D. E. B. P., con fecha 30 de marzo de 2016 y por D. R. C. G., con fecha 7 de abril de 2016. Asimismo

se acordó que la aportación del informe a que se refería el representante legal de D. M. P. M., en su escrito de contestación, debía

llevarse a cabo antes de la celebración de la audiencia previa.

Con fecha 27 de julio se acordó citar a las partes para que comparecieran a la Audiencia Previa, que fue traslada por resolución de 6

de septiembre al 30 de noviembre de 2016.

La procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno se personó, con fecha 16 de noviembre de 2016, en representación de D. R. C. G.,

si bien con fecha 18 de noviembre se acordó conceder un plazo de cinco días para que subsanare el defecto de personación, al no

haber aportado poder de representación, lo que llevó a cabo con fecha 28 de noviembre de 2016.

Con fecha 23 de noviembre se tuvo por aportado el informe pericial anunciado por D. M. P. M. en su escrito de contestación a la

demanda, del que se dio traslado al resto de partes intervinientes.

NOVENO.- Con fecha 25 de noviembre de 2016 se acordó admitir la personación del Letrado Municipal D. Abilio San Martín Ortega,

en representación del Ayuntamiento de Benalmádena, en sustitución de D. Manuel Camas Jimena.

DÉCIMO.- Con fecha 30 de noviembre de 2016 se celebró la Audiencia Previa acordada. En la referida vista se acordó resolver en la

resolución que pusiera fin al proceso la excepción de falta de legitimación pasiva de D. F. F. A. y D. M. P. M. y la de prescripción

alegada por D. E. B. P.. Respecto de la inexistencia del acuerdo del Pleno de la Corporación para el ejercicio de acciones y del

preceptivo informe del Secretario, alegada por los demandados, la Consejera acordó darle al Ayuntamiento un plazo de diez días para

su subsanación.

Seguidamente la Consejera admitió las pruebas propuestas por el Ayuntamiento. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda y se

admitieron igualmente las pruebas que propuso. Respecto de las propuestas por D. E. B. P., se acordó admitir el interrogatorio de la

parte actora y la documental solicitada, desistiendo el demandado del interrogatorio de los codemandados, salvo que se viera su

procedencia como diligencia final. Respecto de las testificales propuestas por el Sr. Bolín, se admitieron solo como subsidiarias,

otorgándole un plazo de veinte días para la ampliación de la documental a solicitar al Ayuntamiento.

Asimismo, se admitieron las pruebas documental y pericial propuestas por D. M. P. M. y las documentales solicitadas por D. M. T. G.,

D. R. C. G. y D. T. J. Z. S..

Respecto de las solicitadas por D. F. F. A., se admitió la documental y el visionado de los DVD aportados, si bien este último solo de

partes de varios discos en el acto del juicio. En cuanto a las testificales propuestas, se admitieron solo como subsidiarias, otorgándole

un plazo de veinte días para la ampliación de la documental a solicitar al Ayuntamiento.

Seguidamente se acordó convocar el juicio para el 5 de abril de 2017.

UNDÉCIMO.- Con fecha 16 de diciembre de 2016 se acordó, a la vista del acuerdo del Pleno de la Corporación de 14 de diciembre de

2016, así como de la providencia de Alcaldía, informe de secretaría y del asesor jurídico de 13 de diciembre de 2016, aportados por la

parte actora, tener por subsanado el defecto de representación del Ayuntamiento de Benalmádena.

DUODÉCIMO.- Con fecha 16 de enero de 2017, a la vista de los escritos presentados por el representante legal de D. E. B. P. y de D. F.

F. A., se acordó admitir el pliego de preguntas aportado por el primero y remitirlas a la Corporación para su cumplimiento, admitir la

documental solicitada por el segundo y respecto de las testificales propuestas en el acto de la audiencia previa, tanto por D. E. B. P.,

como por D. F. F. A., reiterar que ambas fueron admitidas de forma subsidiaria, sin perjuicio de lo que la Consejera pudiera acordar en

el acto del juicio a la vista del mismo o como diligencia final.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 5 de abril de 2017 se celebró el juicio legalmente previsto, en el que se procedió al examen del perito y

a la visualización de diferentes partes de los DVD aportados por D. F. F. A.. Seguidamente, las partes presentaron sus conclusiones.

El representante legal del Ayuntamiento de Benalmádena manifestó que a la vista de la prueba practicada reducía su pretensión al

importe total de 152.316,58 euros. De la citada cantidad manifestó que 62.048,98 euros correspondía al expediente nº 278, importe

que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. M. P. M., como responsable contable subsidiario, y el importe

restante, 90.267,60 euros, al documento nº 289 de la liquidación provisional, cantidad que reclamaba exclusivamente de D. E. B. P..

El Ministerio Fiscal manifestó que reducía su reclamación a 532.457,92 euros. Del citado importe señaló que 27.943,20 euros

correspondían al expediente nº 278, si bien a diferencia del Ayuntamiento solo reclamaba la citada cantidad de D. E. B. P., 33.483

euros al expediente n° 4, cantidad que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. T. J. Z. S., como responsable

contable subsidiario, y 471.031,72 euros a los expedientes de publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión a que se refería

la parte actora en su demanda, cantidad que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. F. F. A., como

responsable contable subsidiario.

La representante legal de D. E. B. P. desistió de la prueba testifical en su día propuesta, si bien solicitó que se tuvieran por aportados

nuevos documentos en relación con una escultura y que se certificara por el Ayuntamiento la fecha en que su representado había

cesado de sus cargos en la Corporación.

A continuación la Consejera manifestó que estaba suficientemente instruida con la prueba practicada y que no estimaba necesarias

las nuevas pruebas solicitadas, ni la práctica de la testifical en su día admitida como subsidiaria. El representante legal de D. F. F. A.

recurrió en reposición la inadmisión de la prueba testifical y la represente legal de D. E. B. la de las documentales antes referidas.

Ambos recursos fueron desestimados por la Consejera, formalizando seguidamente ambos representantes legales la oportuna

protesta.

Finalmente el juicio fue declarado concluso y visto para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las

diligencias preliminares origen del presente proceso, así como del resto de pruebas practicadas a lo largo del procedimiento antes

expuestas.

PRIMERO.- El Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía incluyó dentro de su Plan de Actuación de 2006 la ?Fiscalización de

determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005?, cuyos trabajos de campo finalizaron el 15 de mayo de 2007. El

informe correspondiente a dicha fiscalización fue aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de Mayo de 2.008, y en el

mismo se advierte de la posible existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de responsabilidad contable, anexo I de las

Diligencias Preliminares.

SEGUNDO.- El citado Informe de Fiscalización fue remitido al Tribunal de Cuentas, con fecha 15 de julio de 2008, y tras su examen

por el Ministerio Fiscal éste apreció la posible existencia de presuntas irregularidades contables de las que informó en su escrito de 8

de agosto de 2008, que dio lugar a que con fecha 12 de septiembre de 2008 se incoaran las Diligencias Preliminares nº A158/08,

origen del presente proceso, en las que, una vez oídos el Ayuntamiento de Benalmádena y el Ministerio Fiscal, se acordó elevar las

actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas para que se propusiera a la Comisión de Gobierno el

nombramiento de Delegado Instructor.

TERCERO.- La Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó, con fecha 5 de febrero de 2009, delegar la instrucción de las

Actuaciones Previas nº 41/09-0 en la Cámara de Cuentas de Andalucía y el Pleno de esta última, con fecha 25 de febrero de 2009,

acordó designar como Delegada Instructora a Doña M. R. C., quien durante el periodo 2009-2013 llevó a cabo la práctica de las

Actuaciones Previas citando, con fecha 17 de octubre de 2013, entre otros, al Ayuntamiento de Benalmádena y a D. E. B. P., a la

liquidación provisional, que se practicó el 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.- D. E. B. P. ostentó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Benalmádena en el periodo 2003-2007, celebrándose nuevas

elecciones en el citado municipio el 27 de mayo de 2007.

QUINTO.- En cuanto a los importes y expedientes objeto de reclamación a que se refiere el ?Informe de Fiscalización de determinadas

áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005? y el acta de liquidación provisional, debe precisarse lo que seguidamente se

expone.

El expediente nº 4 se refiere a la factura nº 558 de la empresa Hermanos Toro, C.B., de 9 de diciembre de 2004, que incluye diversas

comidas y festejos por importe de 37.083 euros, IVA incluido, emitida por los siguientes conceptos, folio 485 de la pieza principal:

Paella Romería Benalmádena-04, por importe de 3.364,49 euros, más 7% IVA, importe que no ha sido objeto de reclamación.

Comida Atlético Benamiel San Juan-04, por importe de 3.538,32 euros, más 7% IVA.

Cena Tercera Edad Benalmádena-04, por importe de 3.504,67 euros, más 7% IVA.

Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia, por importe de 7.009,35 euros, más 7% IVA.

Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003, por importe de 17.240,18

euros, más 7% IVA.

Por lo que se refiere a la "Comida Atlético Benamiel San Juan-04 ", existe informe de marzo de 2016, obrante al folio 486 de la pieza

principal, del encargado de festejos del Ayuntamiento, en el que informa que la factura se corresponde con la realidad del servicio

prestado en el tradicional almuerzo ofrecido por parte de la Delegación de Festejos en la Caseta Municipal el sábado 26 de junio de

2004 a 210 comensales, así como presupuesto previo, de 10 de junio de 2004, por un importe de 18 euros por persona (IVA incluido),

obrante al folio 487 de la pieza principal, en principio para 220 comensales, importe prácticamente igual por cubierto que el

finalmente abonado, que ascendió a 18,02 euros (IVA incluido). También consta en autos, al folio 488 de la pieza principal, recorte de

prensa recogiendo la celebración del citado evento deportivo.

En términos similares a los expuestos para el anterior evento, también existe respecto de la "Cena Tercera Edad Benalmádena-04", a

los folios 489 a 491 de la pieza principal, tanto informe del funcionario adscrito a la Delegación de festejos de la Corporación, como

presupuesto previo de 10 de junio, así como recorte de prensa recogiendo la celebración del evento. En el presente caso también

coincide el importe previamente concertado, que después de una rebaja quedó fijado en 15 euros, IVA incluido, por cubierto, con el

finalmente pagado por los 250 cubiertos.

Lo mismo cabe decir de las "Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia ", así como de las

correspondientes a "Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003". Respecto de

las primeras, consta en autos a los folios 492 y 493 tanto informe del funcionario adscrito a la Delegación de festejos de la

Corporación, como presupuesto previo de 4 de mayo, y en el caso del segundo también un certificado detallado de la empresa de

servicios de 11 de marzo de 2016, folios 494 a 500 de la pieza principal. En los informes aportados se señala, además, que se emitieron

tickets como comprobantes para las cenas, que fueron devueltos por la empresa y se corresponden con el servicio prestado y número

de comensales que participaron en ellos.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se hace constar que dicha factura fue objeto de reparo, que no fue objeto de

fiscalización previa siendo esta preceptiva, que no consta la existencia de proceso de contratación alguno, que no es posible la

comprobación material del gasto, que no existe conformidad del técnico correspondiente y que el importe abonado es

desproporcionado, folios 339 a 352 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En el informe de la Jefa de la Unidad de Asuntos Sociales, de fecha 9 de febrero de 2017, se manifiesta que no existen antecedentes de

documentación correspondientes a dichos gastos, folio 333 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En relación con el expediente nº 278 del Capítulo VI, el mismo se refiere en concreto a la factura nº 36, de 19 de octubre de

2005, por importe de 62.048,98 euros, de la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., emitida en concepto de arreglo de acerado,

escalera, bordillos y asfalto de la calle Cataluña (actual calle Monserrat).

Existe documento ADO, de fecha 21 de noviembre de 2005, y la conformidad de dicha factura, así como de la cantidad, calidad y

correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados. La recepción de la obra consta firmada por Don P. C. G., al folio

634 de la pieza principal, y por D. M. P. M., al folio 631 de la pieza principal, si bien respecto de esta última firma se ha presentado por

D. M. P. un informe pericial caligráfico, en el que se concluye que la misma no fue efectuada de su puño y letra, anexo I y II de la pieza

principal, informe ratificado, además, en el acto del juicio por perito caligráfico.

Obra también en autos presupuesto de fecha 26 de junio de 2005, de la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., por importe de

62.048,98 euros, en el que se detalla la realización de distintas actuaciones en la calle Cataluña, folio 633 de la pieza principal, así

como distintas fotografías de dichas obras ejecutadas, folios 635 y siguientes de la pieza principal.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se pone de manifiesto, no obstante, que dicho gasto fue objeto de reparo, por

no realizarse la fiscalización previa preceptiva, por no constar la existencia de proceso de contratación alguno, no ser posible la

comprobación material del gasto y por un posible exceso de facturación, folios 339 a 352 de la pieza separada de prueba del

Ministerio Fiscal.

En el informe del arquitecto municipal de la Corporación, de 27 de febrero de 2017, consta que el actual encargado general de los

servicios operativos municipales, D. R. R., informó que la referida obra se ejecutó, folios 334 a 338 de la pieza separada de prueba del

Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- En cuanto a los expedientes n° 26, 27, 43, 44, 59, 60, 85, 111, 112, 113, 201, 202, 233, 234, 261, 262, 270, 295 y 296 del

Capítulo II, relativos a gastos en publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión, se corresponden con facturas de las

empresas Moper Multimedia, S.L. y Benalmádena Difusión, S.L., empresas ambas pertenecientes según el informe del Interventor de 15

de febrero de 2017 a D. J. L. M. O., que facturaron un importe superior a los 343.000 euros, en concepto de grabación de emisión de

noticias, patrocinio de programas y publicidad institucional.

Estas facturas fueron conformadas por D. F. F. A. y existen documentos "ADO" del año 2005 en relación con las mismas, si bien se

limitan a consignar la cantidad adeudada por el Ayuntamiento, sin especificar concretamente a que servicios corresponden.

Se han aportado a los autos por los demandados 50 DVD, que contienen grabaciones de los Informativos correspondientes al periodo

enero-diciembre de 2005, en los que aparecen constantes referencias a distintas noticias relacionadas con el Ayuntamiento,

Documento I de la contestación a la demanda de F. F. A..

Asimismo, se han aportado diversos recortes de prensa del periódico gratuito "El Noticiero", en relación con la programación de las

dos televisiones locales del ejercicio 2005, así como de los programas especiales por campañas específicas de publicidad institucional,

folios 551 a 582 de la pieza principal.

También consta en autos email de Don J. L. M. O., director de las empresas contratantes, sin actividad parece ser desde hace varios

años, en el que manifiesta que las referidas facturas se corresponden con servicios prestados al Ayuntamiento por ambas sociedades,

que eran propietarias de la televisión local y que aun cuando hayan transcurrido varios años se conserva copia de gran parte de los

espacios informativos, que se corresponden con la mayoría de los servicios contratados por la Corporación. Señala también que la

televisión privada local situada en Benalmádena lleva prestando un servicio público desde el año 1998, con una vinculación regular

mediante la prestación de servicios al Ayuntamiento de Benalmádena, relación que se mantiene a día de hoy, folio 593 de la pieza

principal.

No consta en autos contrato alguno por estos servicios y se realizaron notas de reparo por el Interventor, por inexistencia de

fiscalización previa preceptiva, no acreditarse procedimiento de contratación siendo preceptivo, no ser posible la comprobación

material del gasto debido al procedimiento realizado y falta de adecuación de los trámites a las bases de ejecución y normativa

concordante según la naturaleza del gasto.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se señala que la cantidad facturada no se desglosa, no se indican los días en los

que se han emitido las noticias, ni la duración de los informativos. Tampoco se desglosa la cantidad correspondiente al "patrocinio" en

"programas" de Costa Musical FM, ni en qué consiste el patrocinio, ni los programas patrocinados y su horario de emisión, folios 339

a 743 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En los informe de la Jefa de Servicios Generales, de la Sección Técnica de Informática y Nuevas Tecnologías, así como del Gabinete de

Comunicación de la Alcaldía, todos ellos de febrero de 2017, se manifiesta que no les consta la existencia de archivo informático y/o

papel alguno relacionado con este asunto, folios 34, 61 y 62 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- En cuanto al documento nº 289 de la liquidación provisional, referente a obras en el muro, consta en autos la factura 97-

05 ?1ª y última certificación de trabajos realizados en el muro del 30/05/05 al 05/08/05?, de 22 de noviembre de 2015, por importe de

90.267,60 euros, con nota de reparo, así como descripción y valoración de dichos trabajos, firmada por dos técnicos, el arquitecto D.

M. H. y el arquitecto técnico D. T. G..

También obra conformidad con dicha factura firmada por el Alcalde D. E. B. y documento ADO en el que consta la aprobación por

decreto del Alcalde. Asimismo, en los informes del Interventor de 3 y 15 de febrero de 2017 se añade que no existe ni contrato ni

proyecto de obra y que el documento utilizado por los técnicos no es el regulado en las bases de ejecución, folios 19 a 23, 90 a 93 y

100 de la pieza separada de prueba de D. E. B. y 339 a 352 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En el informe del arquitecto municipal de la Corporación, de fecha 27 de febrero de 2017, consta que el actual encargado general de

los servicios operativos municipales, D. R. R., no puede informar si la referida obra se ejecutó, folios 334 a 338 de la pieza separada de

prueba del Ministerio Fiscal.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el

manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de

mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Benalmádena en su escrito de demanda se

concretó inicialmente en que fuera declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos de la Corporación, cifrado en

715.176,54 euros de principal, más intereses y costas, y que se condenara a D. E. B. P., como responsable contable directo, al reintegro

del citado importe y, como responsables contables subsidiarios, a D. M. P. M., por la cantidad de 62.048,98 euros, a D. M. T. G., por la

cantidad de 15.473,69 euros, a D. R. C. G., por la cantidad de 14.992,88 euros, a D. T. J. Z. S., por la cantidad de 48.475,88 euros, y a D.

F. F. A., por la cantidad de 368.418,32 euros.

No obstante, en el acto del juicio, redujo su pretensión a 152.316,58 euros, solicitando que se condenara por el importe total a D. E. B.

P., como responsable contable directo, y a D. M. P. M. por el importe de 62.048,98 euros, como responsable contable subsidiario.

Sostiene la parte actora que además de existir en los expedientes a que se refiere la presente reclamación irregularidades de diversa

índole, no se dan los requisitos para que quede fehacientemente constatado que las obras hayan sido ejecutadas y recibidas de

conformidad por el Ayuntamiento de Benalmádena, lo que ha ocasionado un menoscabo en los caudales públicos, remitiéndose a la

liquidación provisional practicada por la Delegada Instructora, así como al informe de la intervención de 15 de febrero de 2017.

Alega que el Alcalde de la Corporación, D. E. B. P., debe ser declarado responsable contable directo del reintegro del importe de

62.048,98 euros, correspondiente al expediente n° 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de acerado y de algunas calles, al no

existir más justificación que la factura que fue abonada. Añade que del citado importe debe responder igualmente D. M. P. M., si bien

este último en concepto de responsable contable subsidiario.

Sostiene en relación con este expediente que la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., facturó un total de 831.710 euros, en

concepto de obras para "la demolición de aceras, ampliación y reparación, arreglo de bordillos, arquetas y colocación de solería",

presentándose 27 facturas, cada una en función de la calle del municipio donde se habían ejecutado las obra, por lo que se realizó un

fraccionamiento improcedente del gasto, en lugar de celebrar un solo contrato, más beneficioso para la Corporación. Añade que

tampoco ha existido fiscalización previa, ni adecuación a los trámites previstos en las bases de la ejecución y a la normativa

concordante, superando incluso varias de ellas el límite para ser consideradas contratos menores y que estas facturas se han

imputado al presupuesto por medio de un decreto de la Alcaldía. No obstante, una vez realizadas dichas alegaciones, solo reclama la

factura ya referida de 62.048,98 euros.

En cuanto al segundo expediente reclamado, alega que D. E. B. P. debe ser también declarado responsable contable directo del

reintegro del importe de 90.267,60 euros, correspondiente al documento nº 289 de la liquidación provisional, relativo a arreglos en el

Muro, al no estar acreditada la realización de la obra.

Finalmente, la parte actora se remite, en cuanto a su fundamentación, al contenido de la liquidación provisional, así como a los

distintos informes de la Corporación aportados a los autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto de la audiencia previa, se adhirió a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de

Benalmádena, si bien en el acto del juicio, a la vista del informe de la intervención de 15 de febrero de 2017, redujo su pretensión a

532.457,92 euros, solicitando que fuera condenado por el importe total D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. T. J. Z. S. y

D. F. F. A., como responsables contables subsidiarios, el primero por la cantidad de 33.483 euros y el segundo al reintegro de

471.031,72 euros.

Sostiene el Ministerio Fiscal que los citados importes corresponden a los siguientes conceptos:

El importe de 471.031,72 euros corresponde a los expedientes n° 26, 27, 43, 44, 59, 60, 85, 111, 112, 113, 201, 202, 233, 234,

261, 262, 270, 295 y 296 del Capítulo II, relativos a publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión, del que señala que

debe responder D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. F. F. A., como responsable contable subsidiario, al no estar

acreditada la prestación del servicio a que se refieren las facturas.

En relación con esta reclamación sostiene que la empresa Moper Multimedia, S.L., facturó, por la emisión de noticias RTB "La niña" y el

patrocinio del programa radiofónico "Costa Musical FM", como mínimo 223.410 euros y la empresa Benalmádena Difusión, S.L, por

servicios de publicidad institucional, como mínimo 264.960 euros, sin que conste tampoco la existencia de contrato alguno.

El importe de 33.483 euros, corresponde al expediente nº 4 del Capítulo II, relativo a diversas comidas y festejos, del que señala

debe responder D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. T. J. Z. S., como responsable contable subsidiario, en el que

no se ha constatado la fehaciente prestación del servicio, salvo en relación a una paella en una romería, que se ha descontado

de la cantidad reclamada.

El importe de 27.943,20 euros, corresponde al expediente nº 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de acerado y de algunas

calles, sin más justificación que la factura, del que señala que debe responder exclusivamente D. E. B. P., como responsable

contable directo.

CUARTO.- El representante legal de D. E. B. P. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Alega, en primer lugar, la prescripción de las posibles responsabilidades contables, al haber transcurrido el plazo legalmente previsto

desde que se aprobara el Informe de Fiscalización, el 20 de mayo de 2008, hasta que se concluyó la fase de instrucción, e incluso desde

que se acordó la apertura de las Diligencias Preliminares hasta que se elaboró la Liquidación Provisional, el 28 de octubre de 2013,

sin que haya tenido conocimiento formal de la actuaciones seguidas ni se haya producido hecho alguno con efecto interruptivo de la

prescripción.

En cuanto al fondo, sostiene que aun cuando los expedientes tienen notas de reparo, por la imposibilidad de la comprobación material

del gasto y/o falta de conformidad del técnico responsable, todos ellos han sido conformados por Concejal o técnico responsable que

garantiza el servicio prestado, incluyendo los documentos necesarios y dentro de su ámbito de actuación.

Sostiene que no puede existir negligencia grave en la ordenación de los pagos, pues consta la firma de la persona encargada de

verificar su efectiva realización, es decir, se ha firmado expresamente la conformidad de dicho gasto y su realización, y consta

acreditada la efectiva realización del servicio o ejecución de la obra, y no puede hablarse tampoco de menoscabo.

Manifiesta, además, que la propia demandante reconoce que los expedientes para el pago obrantes en autos contienen la firma de la

persona encargada, técnico o Concejal y, sin embargo, no ha tratado de acreditar mínimamente la existencia del menoscabo por falta

de realización del servicio, obra o suministro, ni la actuación negligentemente grave o dolosa de los demandados.

Alega que es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de

responsabilidad contable, la concurrencia de los requisitos legalmente previstos, lo que no se ha llevado a cabo en el presente caso.

En cuanto al expediente del Capítulo VI, correspondiente al documento nº 289, relativo a arreglos en el muro, sostiene que no existe

falta de conformidad del técnico responsable, que es una gestión que realizó directamente el Alcalde y que es incuestionable su

destino a necesidades públicas.

En relación con el resto de expedientes, alega que la ordenación del pago venía precedida de la conformidad del técnico o Concejal

responsable del área, que consta el detalle de los servicio u obras facturados, que está acreditada la recepción de la obra, materiales o

del servicio prestado a la Corporación y que no se ha probado la concurrencia de dolo o negligencia grave en la conducta del

demandado.

QUINTO.- Al no ser objeto de reclamación los importes correspondientes a los expedientes que inicialmente se dirigían contra D. M.

T. G. y D. R. C. G., no procede examinar las pretensiones de contrario de ambos demandados, sí en cambio las del resto de demandados

como responsables contables subsidiarios.

En este sentido, el representante legal de D. T. J. Z. S. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que no se ha producido daño alguno a los caudales públicos en relación con los hechos que se le imputan, relativos al

expediente nº 4.

Sostiene que las partidas de la factura controvertida, por importe de 37.083,00 euros, referentes a la "Comida Atlético Benamiel San

Juan-04", la "Cena Tercera Edad Benalmádena-04", la "Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia" y el

"Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003", se encuentran debidamente

justificadas y que está acreditado tanto el número de comensales que asistieron, como el importe unitario abonado en cada caso.

Señala que constan en autos certificados del encargado de festejos del Ayuntamiento, en los que informa del concepto, importe, fecha

y realidad del evento celebrado, recortes de prensa de los mismos, así como presupuestos previos que acreditan su previsión y

posterior realización. Añade que en varios casos se emitieron tickets que se correspondían con la facturación realizada, si bien no se

conservan a día de hoy, como manifiestan desde el propio Ayuntamiento, y que incluso el Director de la empresa Hermanos Toro, C.B.,

informó nuevamente sobre el concepto, importe, fecha y realidad de parte de los eventos por su trascendencia.

Añade que aun cuando ostentó el cargo de Concejal, el hecho de que pudieran existir ciertas irregularidades en el funcionamiento de

determinados órganos municipales no pueden determinar por sí la responsabilidad de su mandante, pues para que esto ocurra es

necesario que vaya acompañada de unos hechos generadores de daños y perjuicios. Hecho que no ha quedado constatado de

contrario y que es la parte actora quien debe probarlo.

SEXTO.- El representante legal de D. M. P. M. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que como Técnico prestaba sus servicios en el Ayuntamiento de Benalmádena, y sus competencias estaban limitadas a los

trámites técnicos de las obras realizadas, bien por el propio Ayuntamiento, bien por empresas contratadas por dicho Ente.

Alega que los 62.048,98 euros que se le reclaman corresponden al expediente n° 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de aceras

y de algunas calles y que en el escrito de demanda se hace referencia a unos supuestos hechos y circunstancias que se alejan de lo

discutido en el citado expediente, en el que lo que se pone en tela de juicio es la realización o no de las obras a que se refiere la factura

C VI 278, así como su aprobación o no por el demandado. Alega que el fraccionamiento improcedente del gasto, la inexistencia de

fiscalización previa o la falta de adecuación de los trámites a las bases de ejecución son reparos que escapan a sus competencias, pues

su cometido como Técnico no incluye dichas tareas de tramitación o gestión administrativa.

Añade que la parte actora sostiene una errónea imputación de la firma/conformidad de su mandante y que además las obras objeto de

la citada factura se ejecutaron. Niega que la firma de la factura nº 36, de Gil y Checa Construcciones, S.L., sea suya y alega que existe

informe pericial sobre la falsedad de la firma, informe de la sección de personal del Ayuntamiento que certifica que en las fechas en

las que se realizaron las obras estaba de vacaciones, habiendo sido las mismas controladas y supervisadas por los servicios operativos,

con conformidad de D. P. C. G. y que incluso existe un reportaje fotográfico de dichas obras.

Concluye señalando que no fue su mandante quien contrató a la empresa Gil y Checa Construcciones S.L. para las obras en cuestión,

sino el propio Alcalde de Benalmádena, y que ni supervisó, ni controló, ni dio su conformidad a las obras, que por otro lado fueron

efectuadas en el emplazamiento previsto para ello, sin que tampoco conste en autos informe alguno que acredite que las mismas sean

de elevado precio, que se hubieran podido realizar por menor importe o en mejores condiciones.

SÉPTIMO.-El representante legal de D. F. F. A. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que en el año 2005 ostentaba el cargo de Jefe de Prensa en el Ayuntamiento de Benalmádena y entre sus funciones se

encontraba la coordinación del personal del gabinete, verificar el cumplimiento del contrato existente entre el Ayuntamiento y la

televisión local, el control de las órdenes de publicidad que desde la Alcaldía u otras delegaciones municipales se hacían a los medios

de comunicación, así como dar su conformidad a ciertas facturas, siguiendo siempre las instrucciones verbales de la Intervención. No

estaba en cambio encargado de la contratación ni cursaba órdenes de publicidad, limitándose a constatar si el servicio se había

prestado. Tampoco se encontraba entre sus funciones la custodia de archivos ni documentos.

Muestra su disconformidad con las conclusiones del acta de liquidación provisional y en concreto sobre ciertas afirmaciones como el

conocimiento por su representado de los reparos del interventor y el hecho de que los anuncios de prensa aportados y los email de un

miembro directivo de las dos empresas que emitían las facturas en cuestión no justifiquen la realización del gasto. También señala que

el importe reclamado, 368.418,32 euros, tampoco coincide con las cantidades detalladas en los expedientes, que ascienden a 223.410

euros en el caso de las facturas generadas por Moper Multimedia, S.L. y a 264.960 euros en el caso de las facturas generadas por

Benalmádena Difusión, S.L.

Sostiene que siendo los pagos firmes y consentidos, no cabe revisar de forma indirecta un acto de trámite no cualificado, previo a los

mismos, como es la conformidad prestada al servicio realmente realizado por D. F., quien además no tenía encomendado el manejo de

caudales ni efectos públicos, por lo que su firma o conformidad no era preceptiva ni vinculante, ni sustituía la reservada a la función

del Secretario General o equivalente, sin que su actuación pueda tampoco calificarse de dolosa, culposa o gravemente negligente.

Respecto de todos los expedientes que se le imputan, correspondientes a publicidad, grabaciones y emisiones de radio, señala que aun

cuando las facturas emitidas se limitan a consignar la cantidad adeudada por el Ayuntamiento, sin especificar concretamente a que

servicios corresponde, se han aportado DVD que contienen las distintas noticias relacionadas con el Ayuntamiento, que motivaron

las facturas referidas, a las que prestaba su conformidad, así como comunicación, en la que relata la actividad desplegada para

obtener la prueba que estaba a su alcance, concretamente, menciona los resultado de su visita al archivo del periódico gratuito "El

Noticiero", sobre algunas noticias del año 2005 referidas a la publicación de la programación de las dos televisiones locales

mencionadas, aludiendo a distintas actividades municipales que, posteriormente, daban lugar a las correspondientes facturas

conformadas.

Señala que actuó, en todo momento, con la diligencia debida correspondiente a la función que tenía encomendada, que consistía,

exclusivamente, en conformar las facturas que llegaban a la oficina de prensa, constándole en todos y cada uno de los casos que el

servicio facturado había sido prestado. Alega que la existencia o no de contrato, el control de fiscalización previa del gasto y, en

definitiva, la procedencia o no de ordenar el pago, son cuestiones ajenas a la competencia del Jefe de Prensa del Ayuntamiento.

Sostiene que la demanda no cuantifica el perjuicio ocasionado a los fondos públicos, sino que lo establece "como mínimo" en ambos

casos y que, además, no prueba ni su intervención ni culpabilidad en los hechos, lo que vulnera el principio de presunción de

inocencia consagrado en el Art. 24 C.E.

Añade que Moper Multimedia, S.L. y Benalmádena Difusión, S.L. son sociedades sin actividad desde hace tiempo y no tenían obligación

de conservar sus emisiones por un periodo superior a seis meses.

En cuanto a los intereses que se le reclaman, sostiene, para el caso de que fuera condenado, que debido a las dilaciones sufridas en la

tramitación de este procedimiento, su condena resultaría improcedente o, al menos, debería ser prudentemente moderada.

OCTAVO.- Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, procede pronunciarnos sobre la excepción de falta de legitimación

pasiva de Don F. F. A. y Don M. P. M., así como sobre la prescripción alegada por Don E. B..

Respecto de la falta de legitimación pasiva de los anteriormente citados, si bien ambos no la platean formalmente en sus escritos de

contestación, realizan alegaciones sobre la misma a lo largo de sus respectivos escritos y actuaciones.

De acuerdo con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se consideran legitimados

pasivos en estos procesos, entre otros, a los presuntos responsables contables y, según el artículo 49.1 de la misma norma, la

responsabilidad contable resulta exigible a quienes, por tener encomendada la gestión de bienes o derechos de titularidad pública,

quedan obligados a rendir cuentas de los mismos.

La Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, en las sentencias 8/07 de 6 de junio, 18/04 de 13 de septiembre y 4/01 de 28 de

febrero, ha venido sosteniendo que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación

sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a quienes ?recauden, intervengan, administren,

custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos?, debiendo además la actividad gestora de bienes y derechos de

titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico ?funcionarial, laboral o administrativo?, sentencia de la Sala de Justicia

del Tribunal de Cuentas 27/04, de 13 de diciembre, si bien tampoco puede olvidarse que se ha perfilado un concepto amplio de gestor

y de cuentadante en los términos recogidos, entre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004,

12/1996 de 20 de noviembre, y 8/2007 de 6 de junio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

En el presente caso, Don F. F. A. sostiene que no era gestor de fondos públicos, si bien, al figurar incluido como responsable

subsidiario en el Acta de Liquidación Provisional origen del presente procedimiento, acepta su condición de parte demandada, a los

solos efectos procesales.

Con independencia de su posible responsabilidad en los hechos enjuiciados, la realidad es que el propio demandado reconoce su

participación en el proceso de gestión del gasto y del pago, al menos desde un punto de vista formal, al declarar haber firmado la

conformidad de las facturas cuyo importe le reclama la parte actora, realizar el control de las órdenes de publicidad que desde la

Alcaldía u otras delegaciones municipales se hacían a los medios de comunicación y constatar la realidad del servicio prestado, por lo

que a los efecto de lo que en este momento interesa, que es su posible legitimación pasiva en el presente proceso, debe concluirse que

la ostentaba por su intervención directa en los expedientes a que se refiere la parte actora en su demanda.

A idéntica conclusión debemos llegar también en el caso de Don M. P. M., quien consta como firmante/conformante de la factura

objeto del importe que se le reclama, sin perjuicio del hecho de que el mismo haya impugnado dicho documento alegando la falsedad

de dicha firma e incluso haya aportado a los autos informe pericial caligráfico en este sentido, extremos que deberán ser valorados, en

su caso, al examinar el expediente correspondiente.

En consecuencia, ostentando ambos demandados la condición de gestores de fondos públicos de la mencionada entidad, en relación

con los expedientes objeto de reclamación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1 y 55 de la Ley 7/1988, de 5 de

abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don F.

F. A. y Don M. P. M..

NOVENO.- En cuanto a la prescripción alegada por D. E. B. P., sostiene el demandado que no tuvo conocimiento del presente proceso

hasta su citación en octubre de 2013 a la liquidación provisional, que desde que se aprobó el Informe de Fiscalización el 20 de mayo

de 2.008, hasta que concluyó la fase de instrucción, transcurrieron más de cinco años y al menos tres años desde que se acuerda la

apertura de las Diligencias Preliminares, el 10 de Octubre de 2.008, hasta que se practicó la Liquidación Provisional. Sostiene que

desde la aprobación del Informe de Fiscalización hasta que el demandado tuvo conocimiento de las actuaciones que se seguían contra

él ha trascurrido en exceso el plazo de tres años previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988,

de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Se opone a dicha pretensión el Ministerio Fiscal, quien alega que se ha

producido la interrupción del plazo de prescripción.

Como sostiene la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en la Sentencia 10/2015 de 15 de Diciembre de 2.015 ?la

posible apreciación de la prescripción debe llevarse a cabo a la vista de tres parámetros fundamentales, el plazo señalado por la Ley

para que la misma se produzca, el momento en que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio, y, finalmente, los posibles

acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de este

último, que la interrupción de la prescripción supone de facto el inicio del cómputo del plazo nuevamente.?

La Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que:

?1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido

los hechos que las originen.

2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier

procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha

de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento

fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la

responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin

declaración de responsabilidad. (...)?.

Respecto del cómputo del plazo de prescripción, en concreto sobre su interrupción, el conocimiento personal de cualquier actuación

pública interruptora de la misma es una garantía para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica, y hace necesario que la

iniciación de los procedimientos de fiscalización, que puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores de enjuiciamiento

contable, se comuniquen personalmente a todos los miembros y componentes de las entidades, corporaciones, organismos y

sociedades del sector público que sean sometidas a fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad contable como

consecuencia del resultado de esa fiscalización. Ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal

de la actuación interruptora a todos esos miembros, bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la

razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas Sentencias nº 1.593 y 417 de su Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de

febrero de 2016, señala sobre esta cuestión, en concreto la siguiente cita corresponde a esta última Sentencia nº 417 del año 2016,

que:

?(?) esa razonable convicción sobre que el efectivo conocimiento de la actuación de fiscalización interruptora, tratándose de la

concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los miembros del Consistorio (Alcalde y Concejales) cuando la comunicación de

ese inicio haya sido recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la totalidad de los

miembros del Pleno a quienes corresponde su superior gobierno, y es ya un problema del funcionamiento interno de la Corporación

hacer llegar a cada uno de sus miembros la comunicación global que a todos incumbe.

Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al municipio, como es esa fiscalización, no

es racional asumir que durante su práctica realización los miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se estaba llevando a

cabo, pues el ejercicio de las responsabilidades inherentes a su cargo conlleva la necesidad de asistir y estar presente en el

Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.

Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse como la más razonable convicción que fue

conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando

demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal

(ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc.).?

En orden a la resolución de la controversia planteada en el presente caso, y a la vista de lo expuesto, resulta necesario, en primer lugar,

fijar la fecha a partir de la cual comenzó a correr el plazo de prescripción, esto es, el llamado dies a quo, y, en segundo lugar,

determinar si se ha producido, y en qué momento, su interrupción.

Por lo que se refiere al plazo de prescripción general de cinco años, previsto en el apartado primero de la citada Disposición

Adicional, la fecha en que se produjeron los hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable arrancan, como muy

pronto, desde el 1 de enero de 2005, al referirse la fiscalización origen del presente proceso al ejercicio 2005, si bien deben tomarse

como dies a quo, las fechas concretas en que se abonaron las facturas objeto de controversia, al ocasionarse el daño a los fondos

públicos en el momento en que se produce la salida de fondos de la Corporación.

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el mismo se interrumpe desde que se hubiere iniciado cualquier actuación

fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza, en el presente caso, este hecho

interruptivo de la prescripción se habría producido con la práctica de la Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de

Benalmádena correspondiente al ejercicio 2005. Debe en este sentido recordarse que el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía

incluyó dentro del Plan de Actuación de 2006 la referida Fiscalización, cuyos trabajos de campo finalizaron el 15 de mayo de 2007,

conforme consta en el propio informe de Fiscalización, que fue finalmente aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de

Mayo de 2.008, anexo I a las Diligencias Preliminares.

En cuanto al necesario conocimiento al menos material por el demandado de dicha actuación interruptora de la prescripción, a la que

anteriormente nos hemos referido, debe también recordarse que D. E. B. P. ostentó el cargo de Alcalde de la Corporación entre 2003-

2007, celebrándose nuevas elecciones en el citado municipio el 27 de mayo de 2007, cargo que ejerció, por lo tanto, al menos hasta

dicha fecha.

Por lo tanto, aun cuando no se le hubiere practicado al demandado notificación personal del inicio de la referida fiscalización del

Ayuntamiento de Benalmádena, dado el cargo que ejercía en la Corporación, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo anteriormente expuesta, por todas, Sentencias de su Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de febrero de 2016, quedó

interrumpido el plazo de prescripción por la actuación fiscalizadora de la Cámara de Cuentas de Andalucía, al haberse realizado el

trabajo de campo de la misma hasta el 15 de mayo de 2007, fecha en la que el demandado seguía desempeñando el cargo de Alcalde en

el Ayuntamiento de Benalmádena, sin que haya aducido ningún hecho que pusiera de manifiesto que durante este período no asistiera

a la Corporación local ni ejerciera en ella sus funciones.

A la vista de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que no ha transcurrido, en consecuencia, el plazo de cinco años legalmente

previsto para que se haya producido la prescripción a que se refiere el apartado primero de la Disposición Adicional de la ley 7/1988,

de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al estar fijado el dies a quo, como muy pronto, en el 1 de enero de 2005 y al

haberse realizado la fiscalización antes citada cuando el demandado ostentaba el cargo de Alcalde de la Corporación, habiéndose

interrumpido, en consecuencia, el plazo de cinco años anteriormente citado.

Respecto del plazo especial de prescripción de tres años, previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley

7/1988, para la prescripción de las posibles responsabilidades contables detectadas en el procedimiento fiscalizador, el mismo

empezará a contarse, como señala la citada disposición, desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente.

En el presente caso, el "Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005", fue

aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía con fecha 20 de mayo de 2008, y en el mismo se detallaban las posibles

irregularidades contables origen del presente proceso, que hizo suyas el Ministerio Fiscal en su escrito de 8 de agosto de 2008 y que

dio lugar a las Diligencias Preliminares nº A158/08, por lo que el dies a quo debe contarse desde el 20 de mayo de 2008 antes citado,

al ser la fecha en que se concluyeron las referidas actuaciones fiscalizadoras.

En cuanto al dies ad quem, y a efectos del cómputo de la referida prescripción de tres años y de su posible interrupción, deben tenerse

en cuenta los siguientes hechos:

Con fecha 12 de septiembre de 2008 se incoaron las Diligencias Preliminares antes citadas, en las que, una vez oídos el

Ayuntamiento de Benalmádena y el Ministerio Fiscal, se acordó elevar las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento del

Tribunal de Cuentas para que se propusiera a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor.

Con fecha 5 de febrero de 2009 la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó delegar la instrucción de las

Actuaciones Previas nº 41/09-0 en la Cámara de Cuentas de Andalucía y el Pleno de esta última, con fecha 25 de febrero de

2009, acordó designar como Delegada Instructora a Doña M. R. C..

Durante el periodo 2009-2013 la citada Delegada Instructora llevó a cabo la práctica de las Actuaciones Previas, realizando

diversos requerimientos a la Corporación, entre otros, con fechas 27 de septiembre de 2011, folios 41 y siguientes de las

Actuaciones Previas, y 24 de septiembre de 2012, folios 4.194 y siguientes de las Actuaciones Previas.

Con fecha 17 octubre 2013 la Delegada Instructora citó al Ayuntamiento de Benalmádena y D. E. B. P. a la liquidación

provisional, folio 4.389 de las Actuaciones Previas, notificación que recibió este último con fecha 7 de noviembre de 2013, folio

5.339 de las Actuaciones Previas.

Finalmente, con fecha 26 de noviembre de 2013 se practicó la liquidación provisional antes referida, folios 3 y siguientes de la

Pieza Principal.

Debe, no obstante, precisarse que D. E. B. P. no desempeñaba el cargo de Alcalde ni de Concejal del Ayuntamiento de Benalmádena en

la fecha en que se aprobó el informe de fiscalización antes citado, 20 de mayo de 2008, ni tampoco en la fecha en que se incoaron las

Diligencias Preliminares nº A158/08, el 12 de septiembre de 2008, ni durante el periodo en que se practicaron aquellas ni las

Actuaciones Previas nº 41/09-0, no estando acreditado en autos que tuviera conocimiento de las mismas hasta el 7 de noviembre de

2013, fecha en que fue citado para la práctica de la liquidación provisional por la Delegada Instructora designada por la Cámara de

Cuentas de Andalucía.

Es decir, a diferencia de lo que sucede en relación con la interrupción del plazo de prescripción de cinco años a que se refiere el

apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al

que hicimos referencia anteriormente, en el que D. E. B. P. ostentaba el cargo de Alcalde la Corporación en el periodo en que se llevó a

cabo la fiscalización, en el presente caso, el correspondiente al cómputo de la prescripción de tres años prevista en el apartado

segundo de la citada disposición, desde la aprobación del informe de fiscalización, no sucede lo mismo.

Aun cuando el "Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005", en el que se

detallaban las posibles irregularidades contables origen del presente proceso, se aprobó el 20 de mayo de 2008 y en apariencia no

estarían prescritas las mismas, al haberse incoado las Diligencias Preliminares nº A158/08, el 12 de septiembre de 2008 y al haberse

tramitado las Actuaciones Previas nº 41/09-0, a que aquellas dieron lugar, entre los ejercicios 2009-2013 por la Delegada Instructora,

con diversos requerimientos a la Corporación a lo largo de los ejercicios 2011 y 2012, hasta la práctica de la liquidación provisional el

26 de noviembre de 2013, la realidad es que ya en el ejercicio 2008, cuando se aprobó el informe de fiscalización antes citado, D. E. B.

P. no ejercía cargo alguno en la Corporación, ni tampoco durante el inicio ni la tramitación de las Diligencias Preliminares ni

Actuaciones Previas, no constando en autos acreditado que tuviera conocimiento de ellas hasta la fecha en que fue citado para la

práctica de la liquidación provisional por la Delegada Instructora designada por la Cámara de Cuentas de Andalucía, el 7 de

noviembre de 2013, es decir, una vez transcurridos más de cinco años desde la aprobación del informe de fiscalización.

No está probado en autos que D. E. B. P. tuviera conocimiento formal ni material de la tramitación de las Diligencias Preliminares ni

de las Actuaciones Previas antes señaladas, bien por su pertenencia a la Corporación o porque hubiere recibido requerimiento o

notificación personal alguna en relación con los hechos objeto del presente proceso, hasta el 7 de noviembre de 2013.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente señalado, y de conformidad con lo expuesto en relación con las Sentencias nº 1.593 y

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417 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de febrero de 2016, debe concluirse que ha transcurrido en

exceso el plazo de tres años legalmente previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, desde la

aprobación del Informe de Fiscalización, el 20 de mayo de 2008, sin que el inicio y tramitación de las actuaciones antes referidas

pueda considerarse que ha interrumpido el citado plazo de prescripción respecto de D. E. B. P..

Debe, además, añadirse que incluso el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en el apartado primero de la Disposición

Adicional Tercera de la ley 7/1988, al que nos referimos al inicio de este Fundamento de Derecho, también ha trascurrido en el

presente caso, al haberse aprobado el Informe de Fiscalización el 20 de mayo de 2008 y no constar en autos que D. E. B. P. tuviera

conocimiento formal o material alguno de las actuaciones posteriores hasta el 7 de noviembre de 2013, fecha en que recibió la

citación de la Delegada Instructora para la práctica de la liquidación provisional, periodo en el que no consta tampoco en autos

ostentara cargo alguno en la Corporación.

Por lo tanto, procede declarar prescritas las posibles responsabilidades contables reclamadas a D. E. B. P., tanto por el Ayuntamiento

de Benalmádena como por el Ministerio Fiscal, al haber transcurrido en exceso el plazo previsto en los apartados primero y segundo

de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Al haberse dirigido la pretensión ejercitada, tanto por la parte actora, como por el Ministerio Fiscal, de forma directa contra D. E. B. P.

y de forma subsidiaria contra el resto de demandados, no procede realizar tampoco pronunciamiento alguno respecto de las

pretensiones dirigidas contra estos últimos, al conocer esta Jurisdicción solo de las responsabilidades contables subsidiarias cuando

la directa sea previamente declarada y no pueda hacerse efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 de la Ley

Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 y 49.1 de su Ley de Funcionamiento 7/1988, lo que dada la estimación de la prescripción

antes expuesta respecto de las posibles responsabilidades contables imputables al demandado, como responsable contable directo, D.

E. B. P., no puede llevarse a cabo.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias

excepcionales que justifican su no imposición a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero,

de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en el propio ?Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena.

Ejercicio 2005?, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de Mayo de 2008, se detallaron una serie de irregularidades

contables que pudieran ser generadoras de responsabilidades contables, que hizo suyas el Ministerio Fiscal en su escrito de 8 de

agosto de 2008, y que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Preliminares nº A158/08 y posteriormente a las Actuaciones

Previas nº 41/09-0, en las que la Delegada Instructora al practicar la liquidación provisional, detalló y cuantificó nuevamente una

serie de irregularidades en la gestión de los fondos públicos del Ayuntamiento de Benalmádena, lo que planteó una situación

indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La

cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de

la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del

puro criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando no se ha entrado a valorar el fondo del asunto por esta Consejera, al estar

prescritas las posibles responsabilidades contables.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente

IV.- FALLO

PRIMERO.- Se desestima la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ayuntamiento de Benalmádena, con

fecha 1 de febrero de 2016, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. E. B. P., como responsable contable directo, y contra D.

M. P. M., D. T. J. Z. S., D. F. F. A., D. M. T. G. y D. R. C. G., como responsables contables subsidiarios, que quedan absueltos de la

responsabilidad contable que se les reclama.

SEGUNDO.- No se hace imposición de costas en esta primera instancia.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución

pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el

artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80

de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.

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Detalles del documento

Sentencia nº 5/2017, dictada por Departamento Primero de Enjuiciamiento

Información sobre el documento :

Resolución Sentencia nº 5/2017, dictada por Departamento Primero de Enjuiciamiento

Número: 5

Año: 2017

Tipo de Documento: SENTENCIA

Sección: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Asunto: Procedimiento de reintegro por alcance nº A55/14, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Benalmádena),

provincia de Málaga

Fecha de Resolución: 04/05/2017

Dictada por: ENJ: DEPARTAMENTO PRIMERO

Ponente: Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Alvarez

Sala de Justicia:

Resumen doctrina:

Voces:

COSTAS (NO IMPOSICION)

LEGITIMACION PASIVA

PRESCRIPCION

Situación Actual: EN APELACIÓN

Texto

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, Doña María Antonia Lozano Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este

DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A55/14, del Ramo de Entidades Locales

(Ayuntamiento de Benalmádena), provincia de Málaga, en el que el Ayuntamiento de Benalmádena, representado por el Letrado Don

Abilio San Martín Ortega, ha ejercitado demanda de responsabilidad contable, como responsable contable directo, contra Don E. B.

P., representado por la Abogada Doña Raquel Souviron Casas, y como responsables contables subsidiarios contra Don M. P. M.,

representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes y asistido del Letrado Don Luis Barrionuevo Rubio, Don M. T. G.,

representado por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano y asistido del Letrado Don Enrique Jurado Grana, Don R. C. G. y Don T.

J. Z. S., representados por la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno y asistidos del Letrado Don Christian Jacobo López

Mata y Don F. F. A., representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y asistido del Letrado Don Francisco Cobo

Medina. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda.

En nombre del Rey

He pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 18 de marzo de 2014 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento

el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 41/09, instruidas por Delegada

Instructora de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en el que se acordó el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal

del Ayuntamiento de Benalmádena y de los declarados provisionalmente como responsables contables en el acta de liquidación

provisional practicada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2014 se acordó tener por personados en las presentes actuaciones al Ministerio Fiscal, al

Ayuntamiento de Benalmádena, a Dª N. B. N., D. M. C. R., D. E. A. M. B., D. J. N. S., D. L. B. T., Dª C. V. M., D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C.

G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A.. Asimismo, se acordó declarar la suspensión del presente proceso hasta que se resolviera la solicitud de

asistencia jurídica gratuita cursada por Don E. B. P..

TERCERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2015 se acordó levantar la suspensión acordada, una vez desestimada la solicitud de

asistencia jurídica gratuita cursada por Don E. B. P..

CUARTO.- Con fecha 28 de diciembre de 2015 se acordó tener por personado en el presente procedimiento a Don E. B. P., a través de

su representante legal, y dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Benalmádena para que, dentro del plazo de veinte días,

dedujera la correspondiente demanda si a su derecho conviniere.

QUINTO.- Con fecha 1 de febrero de 2016 el Ayuntamiento de Benalmádena presentó escrito de demanda contra D. E. B. P., como

responsable contable directo, y contra D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C. G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A., como responsables contables

subsidiarios, solicitando que fueran condenados al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de

los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

Con fecha 24 de febrero de 2016, en evacuación de la diligencia de 2 de febrero, el Ayuntamiento de Benalmádena presentó escrito de

subsanación del defecto de representación.

SEXTO.- Con fecha 24 de febrero de 2016 se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Benalmádena

contra D. E. B. P., como responsable contable directo, y contra D. M. P. M., D. M. T. G., D. R. C. G., D. T. J. Z. S. y D. F. F. A., como

responsables contables subsidiarios, teniéndola por unida a los autos. Asimismo se acordó tener por apartados del presente proceso a

Dª N. B. N., D. M. C. R., D. E. A. M. B., D. J. N. S., D. L. B. T. y Dª C. V. M., al no ostentar la condición de parte demandada ni demandante,

dar traslado de la demanda a los demandados, para que la contestasen en el plazo de veinte días, y oír por término de cinco días al

Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Benalmádena y a los demandados, acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

SÉPTIMO.- Con fecha 19 de mayo de 2016 se fijó la cuantía del proceso en 715.176,54 euros y se acordó que el procedimiento

siguiera los trámites del juicio ordinario.

OCTAVO.- Con igual fecha se acordó admitir a trámite los escritos de contestación a la demanda presentados por el representante

legal de D. T. J. Z. S., con fecha 21 de marzo de 2016, por el representante legal de D. M. T. G., con fecha 22 de marzo de 2016, por el

representante legal de D. F. F. A., con fecha 28 de marzo de 2016, por el representante legal de D. M. P. M., con fecha 29 de marzo de

2016, por el representante legal de D. E. B. P., con fecha 30 de marzo de 2016 y por D. R. C. G., con fecha 7 de abril de 2016. Asimismo

se acordó que la aportación del informe a que se refería el representante legal de D. M. P. M., en su escrito de contestación, debía

llevarse a cabo antes de la celebración de la audiencia previa.

Con fecha 27 de julio se acordó citar a las partes para que comparecieran a la Audiencia Previa, que fue traslada por resolución de 6

de septiembre al 30 de noviembre de 2016.

La procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno se personó, con fecha 16 de noviembre de 2016, en representación de D. R. C. G.,

si bien con fecha 18 de noviembre se acordó conceder un plazo de cinco días para que subsanare el defecto de personación, al no

haber aportado poder de representación, lo que llevó a cabo con fecha 28 de noviembre de 2016.

Con fecha 23 de noviembre se tuvo por aportado el informe pericial anunciado por D. M. P. M. en su escrito de contestación a la

demanda, del que se dio traslado al resto de partes intervinientes.

NOVENO.- Con fecha 25 de noviembre de 2016 se acordó admitir la personación del Letrado Municipal D. Abilio San Martín Ortega,

en representación del Ayuntamiento de Benalmádena, en sustitución de D. Manuel Camas Jimena.

DÉCIMO.- Con fecha 30 de noviembre de 2016 se celebró la Audiencia Previa acordada. En la referida vista se acordó resolver en la

resolución que pusiera fin al proceso la excepción de falta de legitimación pasiva de D. F. F. A. y D. M. P. M. y la de prescripción

alegada por D. E. B. P.. Respecto de la inexistencia del acuerdo del Pleno de la Corporación para el ejercicio de acciones y del

preceptivo informe del Secretario, alegada por los demandados, la Consejera acordó darle al Ayuntamiento un plazo de diez días para

su subsanación.

Seguidamente la Consejera admitió las pruebas propuestas por el Ayuntamiento. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda y se

admitieron igualmente las pruebas que propuso. Respecto de las propuestas por D. E. B. P., se acordó admitir el interrogatorio de la

parte actora y la documental solicitada, desistiendo el demandado del interrogatorio de los codemandados, salvo que se viera su

procedencia como diligencia final. Respecto de las testificales propuestas por el Sr. Bolín, se admitieron solo como subsidiarias,

otorgándole un plazo de veinte días para la ampliación de la documental a solicitar al Ayuntamiento.

Asimismo, se admitieron las pruebas documental y pericial propuestas por D. M. P. M. y las documentales solicitadas por D. M. T. G.,

D. R. C. G. y D. T. J. Z. S..

Respecto de las solicitadas por D. F. F. A., se admitió la documental y el visionado de los DVD aportados, si bien este último solo de

partes de varios discos en el acto del juicio. En cuanto a las testificales propuestas, se admitieron solo como subsidiarias, otorgándole

un plazo de veinte días para la ampliación de la documental a solicitar al Ayuntamiento.

Seguidamente se acordó convocar el juicio para el 5 de abril de 2017.

UNDÉCIMO.- Con fecha 16 de diciembre de 2016 se acordó, a la vista del acuerdo del Pleno de la Corporación de 14 de diciembre de

2016, así como de la providencia de Alcaldía, informe de secretaría y del asesor jurídico de 13 de diciembre de 2016, aportados por la

parte actora, tener por subsanado el defecto de representación del Ayuntamiento de Benalmádena.

DUODÉCIMO.- Con fecha 16 de enero de 2017, a la vista de los escritos presentados por el representante legal de D. E. B. P. y de D. F.

F. A., se acordó admitir el pliego de preguntas aportado por el primero y remitirlas a la Corporación para su cumplimiento, admitir la

documental solicitada por el segundo y respecto de las testificales propuestas en el acto de la audiencia previa, tanto por D. E. B. P.,

como por D. F. F. A., reiterar que ambas fueron admitidas de forma subsidiaria, sin perjuicio de lo que la Consejera pudiera acordar en

el acto del juicio a la vista del mismo o como diligencia final.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 5 de abril de 2017 se celebró el juicio legalmente previsto, en el que se procedió al examen del perito y

a la visualización de diferentes partes de los DVD aportados por D. F. F. A.. Seguidamente, las partes presentaron sus conclusiones.

El representante legal del Ayuntamiento de Benalmádena manifestó que a la vista de la prueba practicada reducía su pretensión al

importe total de 152.316,58 euros. De la citada cantidad manifestó que 62.048,98 euros correspondía al expediente nº 278, importe

que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. M. P. M., como responsable contable subsidiario, y el importe

restante, 90.267,60 euros, al documento nº 289 de la liquidación provisional, cantidad que reclamaba exclusivamente de D. E. B. P..

El Ministerio Fiscal manifestó que reducía su reclamación a 532.457,92 euros. Del citado importe señaló que 27.943,20 euros

correspondían al expediente nº 278, si bien a diferencia del Ayuntamiento solo reclamaba la citada cantidad de D. E. B. P., 33.483

euros al expediente n° 4, cantidad que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. T. J. Z. S., como responsable

contable subsidiario, y 471.031,72 euros a los expedientes de publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión a que se refería

la parte actora en su demanda, cantidad que reclamaba a D. E. B. P., como responsable contable directo, y a D. F. F. A., como

responsable contable subsidiario.

La representante legal de D. E. B. P. desistió de la prueba testifical en su día propuesta, si bien solicitó que se tuvieran por aportados

nuevos documentos en relación con una escultura y que se certificara por el Ayuntamiento la fecha en que su representado había

cesado de sus cargos en la Corporación.

A continuación la Consejera manifestó que estaba suficientemente instruida con la prueba practicada y que no estimaba necesarias

las nuevas pruebas solicitadas, ni la práctica de la testifical en su día admitida como subsidiaria. El representante legal de D. F. F. A.

recurrió en reposición la inadmisión de la prueba testifical y la represente legal de D. E. B. la de las documentales antes referidas.

Ambos recursos fueron desestimados por la Consejera, formalizando seguidamente ambos representantes legales la oportuna

protesta.

Finalmente el juicio fue declarado concluso y visto para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las

diligencias preliminares origen del presente proceso, así como del resto de pruebas practicadas a lo largo del procedimiento antes

expuestas.

PRIMERO.- El Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía incluyó dentro de su Plan de Actuación de 2006 la ?Fiscalización de

determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005?, cuyos trabajos de campo finalizaron el 15 de mayo de 2007. El

informe correspondiente a dicha fiscalización fue aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de Mayo de 2.008, y en el

mismo se advierte de la posible existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de responsabilidad contable, anexo I de las

Diligencias Preliminares.

SEGUNDO.- El citado Informe de Fiscalización fue remitido al Tribunal de Cuentas, con fecha 15 de julio de 2008, y tras su examen

por el Ministerio Fiscal éste apreció la posible existencia de presuntas irregularidades contables de las que informó en su escrito de 8

de agosto de 2008, que dio lugar a que con fecha 12 de septiembre de 2008 se incoaran las Diligencias Preliminares nº A158/08,

origen del presente proceso, en las que, una vez oídos el Ayuntamiento de Benalmádena y el Ministerio Fiscal, se acordó elevar las

actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas para que se propusiera a la Comisión de Gobierno el

nombramiento de Delegado Instructor.

TERCERO.- La Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó, con fecha 5 de febrero de 2009, delegar la instrucción de las

Actuaciones Previas nº 41/09-0 en la Cámara de Cuentas de Andalucía y el Pleno de esta última, con fecha 25 de febrero de 2009,

acordó designar como Delegada Instructora a Doña M. R. C., quien durante el periodo 2009-2013 llevó a cabo la práctica de las

Actuaciones Previas citando, con fecha 17 de octubre de 2013, entre otros, al Ayuntamiento de Benalmádena y a D. E. B. P., a la

liquidación provisional, que se practicó el 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.- D. E. B. P. ostentó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Benalmádena en el periodo 2003-2007, celebrándose nuevas

elecciones en el citado municipio el 27 de mayo de 2007.

QUINTO.- En cuanto a los importes y expedientes objeto de reclamación a que se refiere el ?Informe de Fiscalización de determinadas

áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005? y el acta de liquidación provisional, debe precisarse lo que seguidamente se

expone.

El expediente nº 4 se refiere a la factura nº 558 de la empresa Hermanos Toro, C.B., de 9 de diciembre de 2004, que incluye diversas

comidas y festejos por importe de 37.083 euros, IVA incluido, emitida por los siguientes conceptos, folio 485 de la pieza principal:

Paella Romería Benalmádena-04, por importe de 3.364,49 euros, más 7% IVA, importe que no ha sido objeto de reclamación.

Comida Atlético Benamiel San Juan-04, por importe de 3.538,32 euros, más 7% IVA.

Cena Tercera Edad Benalmádena-04, por importe de 3.504,67 euros, más 7% IVA.

Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia, por importe de 7.009,35 euros, más 7% IVA.

Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003, por importe de 17.240,18

euros, más 7% IVA.

Por lo que se refiere a la "Comida Atlético Benamiel San Juan-04 ", existe informe de marzo de 2016, obrante al folio 486 de la pieza

principal, del encargado de festejos del Ayuntamiento, en el que informa que la factura se corresponde con la realidad del servicio

prestado en el tradicional almuerzo ofrecido por parte de la Delegación de Festejos en la Caseta Municipal el sábado 26 de junio de

2004 a 210 comensales, así como presupuesto previo, de 10 de junio de 2004, por un importe de 18 euros por persona (IVA incluido),

obrante al folio 487 de la pieza principal, en principio para 220 comensales, importe prácticamente igual por cubierto que el

finalmente abonado, que ascendió a 18,02 euros (IVA incluido). También consta en autos, al folio 488 de la pieza principal, recorte de

prensa recogiendo la celebración del citado evento deportivo.

En términos similares a los expuestos para el anterior evento, también existe respecto de la "Cena Tercera Edad Benalmádena-04", a

los folios 489 a 491 de la pieza principal, tanto informe del funcionario adscrito a la Delegación de festejos de la Corporación, como

presupuesto previo de 10 de junio, así como recorte de prensa recogiendo la celebración del evento. En el presente caso también

coincide el importe previamente concertado, que después de una rebaja quedó fijado en 15 euros, IVA incluido, por cubierto, con el

finalmente pagado por los 250 cubiertos.

Lo mismo cabe decir de las "Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia ", así como de las

correspondientes a "Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003". Respecto de

las primeras, consta en autos a los folios 492 y 493 tanto informe del funcionario adscrito a la Delegación de festejos de la

Corporación, como presupuesto previo de 4 de mayo, y en el caso del segundo también un certificado detallado de la empresa de

servicios de 11 de marzo de 2016, folios 494 a 500 de la pieza principal. En los informes aportados se señala, además, que se emitieron

tickets como comprobantes para las cenas, que fueron devueltos por la empresa y se corresponden con el servicio prestado y número

de comensales que participaron en ellos.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se hace constar que dicha factura fue objeto de reparo, que no fue objeto de

fiscalización previa siendo esta preceptiva, que no consta la existencia de proceso de contratación alguno, que no es posible la

comprobación material del gasto, que no existe conformidad del técnico correspondiente y que el importe abonado es

desproporcionado, folios 339 a 352 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En el informe de la Jefa de la Unidad de Asuntos Sociales, de fecha 9 de febrero de 2017, se manifiesta que no existen antecedentes de

documentación correspondientes a dichos gastos, folio 333 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En relación con el expediente nº 278 del Capítulo VI, el mismo se refiere en concreto a la factura nº 36, de 19 de octubre de

2005, por importe de 62.048,98 euros, de la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., emitida en concepto de arreglo de acerado,

escalera, bordillos y asfalto de la calle Cataluña (actual calle Monserrat).

Existe documento ADO, de fecha 21 de noviembre de 2005, y la conformidad de dicha factura, así como de la cantidad, calidad y

correspondencia del precio con los valores de mercado u ofertados. La recepción de la obra consta firmada por Don P. C. G., al folio

634 de la pieza principal, y por D. M. P. M., al folio 631 de la pieza principal, si bien respecto de esta última firma se ha presentado por

D. M. P. un informe pericial caligráfico, en el que se concluye que la misma no fue efectuada de su puño y letra, anexo I y II de la pieza

principal, informe ratificado, además, en el acto del juicio por perito caligráfico.

Obra también en autos presupuesto de fecha 26 de junio de 2005, de la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., por importe de

62.048,98 euros, en el que se detalla la realización de distintas actuaciones en la calle Cataluña, folio 633 de la pieza principal, así

como distintas fotografías de dichas obras ejecutadas, folios 635 y siguientes de la pieza principal.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se pone de manifiesto, no obstante, que dicho gasto fue objeto de reparo, por

no realizarse la fiscalización previa preceptiva, por no constar la existencia de proceso de contratación alguno, no ser posible la

comprobación material del gasto y por un posible exceso de facturación, folios 339 a 352 de la pieza separada de prueba del

Ministerio Fiscal.

En el informe del arquitecto municipal de la Corporación, de 27 de febrero de 2017, consta que el actual encargado general de los

servicios operativos municipales, D. R. R., informó que la referida obra se ejecutó, folios 334 a 338 de la pieza separada de prueba del

Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- En cuanto a los expedientes n° 26, 27, 43, 44, 59, 60, 85, 111, 112, 113, 201, 202, 233, 234, 261, 262, 270, 295 y 296 del

Capítulo II, relativos a gastos en publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión, se corresponden con facturas de las

empresas Moper Multimedia, S.L. y Benalmádena Difusión, S.L., empresas ambas pertenecientes según el informe del Interventor de 15

de febrero de 2017 a D. J. L. M. O., que facturaron un importe superior a los 343.000 euros, en concepto de grabación de emisión de

noticias, patrocinio de programas y publicidad institucional.

Estas facturas fueron conformadas por D. F. F. A. y existen documentos "ADO" del año 2005 en relación con las mismas, si bien se

limitan a consignar la cantidad adeudada por el Ayuntamiento, sin especificar concretamente a que servicios corresponden.

Se han aportado a los autos por los demandados 50 DVD, que contienen grabaciones de los Informativos correspondientes al periodo

enero-diciembre de 2005, en los que aparecen constantes referencias a distintas noticias relacionadas con el Ayuntamiento,

Documento I de la contestación a la demanda de F. F. A..

Asimismo, se han aportado diversos recortes de prensa del periódico gratuito "El Noticiero", en relación con la programación de las

dos televisiones locales del ejercicio 2005, así como de los programas especiales por campañas específicas de publicidad institucional,

folios 551 a 582 de la pieza principal.

También consta en autos email de Don J. L. M. O., director de las empresas contratantes, sin actividad parece ser desde hace varios

años, en el que manifiesta que las referidas facturas se corresponden con servicios prestados al Ayuntamiento por ambas sociedades,

que eran propietarias de la televisión local y que aun cuando hayan transcurrido varios años se conserva copia de gran parte de los

espacios informativos, que se corresponden con la mayoría de los servicios contratados por la Corporación. Señala también que la

televisión privada local situada en Benalmádena lleva prestando un servicio público desde el año 1998, con una vinculación regular

mediante la prestación de servicios al Ayuntamiento de Benalmádena, relación que se mantiene a día de hoy, folio 593 de la pieza

principal.

No consta en autos contrato alguno por estos servicios y se realizaron notas de reparo por el Interventor, por inexistencia de

fiscalización previa preceptiva, no acreditarse procedimiento de contratación siendo preceptivo, no ser posible la comprobación

material del gasto debido al procedimiento realizado y falta de adecuación de los trámites a las bases de ejecución y normativa

concordante según la naturaleza del gasto.

En el informe del Interventor de 15 de febrero de 2017 se señala que la cantidad facturada no se desglosa, no se indican los días en los

que se han emitido las noticias, ni la duración de los informativos. Tampoco se desglosa la cantidad correspondiente al "patrocinio" en

"programas" de Costa Musical FM, ni en qué consiste el patrocinio, ni los programas patrocinados y su horario de emisión, folios 339

a 743 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En los informe de la Jefa de Servicios Generales, de la Sección Técnica de Informática y Nuevas Tecnologías, así como del Gabinete de

Comunicación de la Alcaldía, todos ellos de febrero de 2017, se manifiesta que no les consta la existencia de archivo informático y/o

papel alguno relacionado con este asunto, folios 34, 61 y 62 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- En cuanto al documento nº 289 de la liquidación provisional, referente a obras en el muro, consta en autos la factura 97-

05 ?1ª y última certificación de trabajos realizados en el muro del 30/05/05 al 05/08/05?, de 22 de noviembre de 2015, por importe de

90.267,60 euros, con nota de reparo, así como descripción y valoración de dichos trabajos, firmada por dos técnicos, el arquitecto D.

M. H. y el arquitecto técnico D. T. G..

También obra conformidad con dicha factura firmada por el Alcalde D. E. B. y documento ADO en el que consta la aprobación por

decreto del Alcalde. Asimismo, en los informes del Interventor de 3 y 15 de febrero de 2017 se añade que no existe ni contrato ni

proyecto de obra y que el documento utilizado por los técnicos no es el regulado en las bases de ejecución, folios 19 a 23, 90 a 93 y

100 de la pieza separada de prueba de D. E. B. y 339 a 352 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal.

En el informe del arquitecto municipal de la Corporación, de fecha 27 de febrero de 2017, consta que el actual encargado general de

los servicios operativos municipales, D. R. R., no puede informar si la referida obra se ejecutó, folios 334 a 338 de la pieza separada de

prueba del Ministerio Fiscal.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el

manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de

mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Benalmádena en su escrito de demanda se

concretó inicialmente en que fuera declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos de la Corporación, cifrado en

715.176,54 euros de principal, más intereses y costas, y que se condenara a D. E. B. P., como responsable contable directo, al reintegro

del citado importe y, como responsables contables subsidiarios, a D. M. P. M., por la cantidad de 62.048,98 euros, a D. M. T. G., por la

cantidad de 15.473,69 euros, a D. R. C. G., por la cantidad de 14.992,88 euros, a D. T. J. Z. S., por la cantidad de 48.475,88 euros, y a D.

F. F. A., por la cantidad de 368.418,32 euros.

No obstante, en el acto del juicio, redujo su pretensión a 152.316,58 euros, solicitando que se condenara por el importe total a D. E. B.

P., como responsable contable directo, y a D. M. P. M. por el importe de 62.048,98 euros, como responsable contable subsidiario.

Sostiene la parte actora que además de existir en los expedientes a que se refiere la presente reclamación irregularidades de diversa

índole, no se dan los requisitos para que quede fehacientemente constatado que las obras hayan sido ejecutadas y recibidas de

conformidad por el Ayuntamiento de Benalmádena, lo que ha ocasionado un menoscabo en los caudales públicos, remitiéndose a la

liquidación provisional practicada por la Delegada Instructora, así como al informe de la intervención de 15 de febrero de 2017.

Alega que el Alcalde de la Corporación, D. E. B. P., debe ser declarado responsable contable directo del reintegro del importe de

62.048,98 euros, correspondiente al expediente n° 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de acerado y de algunas calles, al no

existir más justificación que la factura que fue abonada. Añade que del citado importe debe responder igualmente D. M. P. M., si bien

este último en concepto de responsable contable subsidiario.

Sostiene en relación con este expediente que la empresa Gil y Checa Construcciones, S.L., facturó un total de 831.710 euros, en

concepto de obras para "la demolición de aceras, ampliación y reparación, arreglo de bordillos, arquetas y colocación de solería",

presentándose 27 facturas, cada una en función de la calle del municipio donde se habían ejecutado las obra, por lo que se realizó un

fraccionamiento improcedente del gasto, en lugar de celebrar un solo contrato, más beneficioso para la Corporación. Añade que

tampoco ha existido fiscalización previa, ni adecuación a los trámites previstos en las bases de la ejecución y a la normativa

concordante, superando incluso varias de ellas el límite para ser consideradas contratos menores y que estas facturas se han

imputado al presupuesto por medio de un decreto de la Alcaldía. No obstante, una vez realizadas dichas alegaciones, solo reclama la

factura ya referida de 62.048,98 euros.

En cuanto al segundo expediente reclamado, alega que D. E. B. P. debe ser también declarado responsable contable directo del

reintegro del importe de 90.267,60 euros, correspondiente al documento nº 289 de la liquidación provisional, relativo a arreglos en el

Muro, al no estar acreditada la realización de la obra.

Finalmente, la parte actora se remite, en cuanto a su fundamentación, al contenido de la liquidación provisional, así como a los

distintos informes de la Corporación aportados a los autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto de la audiencia previa, se adhirió a la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de

Benalmádena, si bien en el acto del juicio, a la vista del informe de la intervención de 15 de febrero de 2017, redujo su pretensión a

532.457,92 euros, solicitando que fuera condenado por el importe total D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. T. J. Z. S. y

D. F. F. A., como responsables contables subsidiarios, el primero por la cantidad de 33.483 euros y el segundo al reintegro de

471.031,72 euros.

Sostiene el Ministerio Fiscal que los citados importes corresponden a los siguientes conceptos:

El importe de 471.031,72 euros corresponde a los expedientes n° 26, 27, 43, 44, 59, 60, 85, 111, 112, 113, 201, 202, 233, 234,

261, 262, 270, 295 y 296 del Capítulo II, relativos a publicidad, grabaciones y emisiones de radio y televisión, del que señala que

debe responder D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. F. F. A., como responsable contable subsidiario, al no estar

acreditada la prestación del servicio a que se refieren las facturas.

En relación con esta reclamación sostiene que la empresa Moper Multimedia, S.L., facturó, por la emisión de noticias RTB "La niña" y el

patrocinio del programa radiofónico "Costa Musical FM", como mínimo 223.410 euros y la empresa Benalmádena Difusión, S.L, por

servicios de publicidad institucional, como mínimo 264.960 euros, sin que conste tampoco la existencia de contrato alguno.

El importe de 33.483 euros, corresponde al expediente nº 4 del Capítulo II, relativo a diversas comidas y festejos, del que señala

debe responder D. E. B. P., como responsable contable directo, y D. T. J. Z. S., como responsable contable subsidiario, en el que

no se ha constatado la fehaciente prestación del servicio, salvo en relación a una paella en una romería, que se ha descontado

de la cantidad reclamada.

El importe de 27.943,20 euros, corresponde al expediente nº 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de acerado y de algunas

calles, sin más justificación que la factura, del que señala que debe responder exclusivamente D. E. B. P., como responsable

contable directo.

CUARTO.- El representante legal de D. E. B. P. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Alega, en primer lugar, la prescripción de las posibles responsabilidades contables, al haber transcurrido el plazo legalmente previsto

desde que se aprobara el Informe de Fiscalización, el 20 de mayo de 2008, hasta que se concluyó la fase de instrucción, e incluso desde

que se acordó la apertura de las Diligencias Preliminares hasta que se elaboró la Liquidación Provisional, el 28 de octubre de 2013,

sin que haya tenido conocimiento formal de la actuaciones seguidas ni se haya producido hecho alguno con efecto interruptivo de la

prescripción.

En cuanto al fondo, sostiene que aun cuando los expedientes tienen notas de reparo, por la imposibilidad de la comprobación material

del gasto y/o falta de conformidad del técnico responsable, todos ellos han sido conformados por Concejal o técnico responsable que

garantiza el servicio prestado, incluyendo los documentos necesarios y dentro de su ámbito de actuación.

Sostiene que no puede existir negligencia grave en la ordenación de los pagos, pues consta la firma de la persona encargada de

verificar su efectiva realización, es decir, se ha firmado expresamente la conformidad de dicho gasto y su realización, y consta

acreditada la efectiva realización del servicio o ejecución de la obra, y no puede hablarse tampoco de menoscabo.

Manifiesta, además, que la propia demandante reconoce que los expedientes para el pago obrantes en autos contienen la firma de la

persona encargada, técnico o Concejal y, sin embargo, no ha tratado de acreditar mínimamente la existencia del menoscabo por falta

de realización del servicio, obra o suministro, ni la actuación negligentemente grave o dolosa de los demandados.

Alega que es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de

responsabilidad contable, la concurrencia de los requisitos legalmente previstos, lo que no se ha llevado a cabo en el presente caso.

En cuanto al expediente del Capítulo VI, correspondiente al documento nº 289, relativo a arreglos en el muro, sostiene que no existe

falta de conformidad del técnico responsable, que es una gestión que realizó directamente el Alcalde y que es incuestionable su

destino a necesidades públicas.

En relación con el resto de expedientes, alega que la ordenación del pago venía precedida de la conformidad del técnico o Concejal

responsable del área, que consta el detalle de los servicio u obras facturados, que está acreditada la recepción de la obra, materiales o

del servicio prestado a la Corporación y que no se ha probado la concurrencia de dolo o negligencia grave en la conducta del

demandado.

QUINTO.- Al no ser objeto de reclamación los importes correspondientes a los expedientes que inicialmente se dirigían contra D. M.

T. G. y D. R. C. G., no procede examinar las pretensiones de contrario de ambos demandados, sí en cambio las del resto de demandados

como responsables contables subsidiarios.

En este sentido, el representante legal de D. T. J. Z. S. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que no se ha producido daño alguno a los caudales públicos en relación con los hechos que se le imputan, relativos al

expediente nº 4.

Sostiene que las partidas de la factura controvertida, por importe de 37.083,00 euros, referentes a la "Comida Atlético Benamiel San

Juan-04", la "Cena Tercera Edad Benalmádena-04", la "Cenas Protección Civil, Cruz Roja, Policía Local y Servicios de Guardia" y el

"Protocolo Autoridades e Invitados Feria San Juan, Veladilla del Carmen y Feria Benalmádena 2003", se encuentran debidamente

justificadas y que está acreditado tanto el número de comensales que asistieron, como el importe unitario abonado en cada caso.

Señala que constan en autos certificados del encargado de festejos del Ayuntamiento, en los que informa del concepto, importe, fecha

y realidad del evento celebrado, recortes de prensa de los mismos, así como presupuestos previos que acreditan su previsión y

posterior realización. Añade que en varios casos se emitieron tickets que se correspondían con la facturación realizada, si bien no se

conservan a día de hoy, como manifiestan desde el propio Ayuntamiento, y que incluso el Director de la empresa Hermanos Toro, C.B.,

informó nuevamente sobre el concepto, importe, fecha y realidad de parte de los eventos por su trascendencia.

Añade que aun cuando ostentó el cargo de Concejal, el hecho de que pudieran existir ciertas irregularidades en el funcionamiento de

determinados órganos municipales no pueden determinar por sí la responsabilidad de su mandante, pues para que esto ocurra es

necesario que vaya acompañada de unos hechos generadores de daños y perjuicios. Hecho que no ha quedado constatado de

contrario y que es la parte actora quien debe probarlo.

SEXTO.- El representante legal de D. M. P. M. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que como Técnico prestaba sus servicios en el Ayuntamiento de Benalmádena, y sus competencias estaban limitadas a los

trámites técnicos de las obras realizadas, bien por el propio Ayuntamiento, bien por empresas contratadas por dicho Ente.

Alega que los 62.048,98 euros que se le reclaman corresponden al expediente n° 278 del Capítulo VI, relativo a los arreglos de aceras

y de algunas calles y que en el escrito de demanda se hace referencia a unos supuestos hechos y circunstancias que se alejan de lo

discutido en el citado expediente, en el que lo que se pone en tela de juicio es la realización o no de las obras a que se refiere la factura

C VI 278, así como su aprobación o no por el demandado. Alega que el fraccionamiento improcedente del gasto, la inexistencia de

fiscalización previa o la falta de adecuación de los trámites a las bases de ejecución son reparos que escapan a sus competencias, pues

su cometido como Técnico no incluye dichas tareas de tramitación o gestión administrativa.

Añade que la parte actora sostiene una errónea imputación de la firma/conformidad de su mandante y que además las obras objeto de

la citada factura se ejecutaron. Niega que la firma de la factura nº 36, de Gil y Checa Construcciones, S.L., sea suya y alega que existe

informe pericial sobre la falsedad de la firma, informe de la sección de personal del Ayuntamiento que certifica que en las fechas en

las que se realizaron las obras estaba de vacaciones, habiendo sido las mismas controladas y supervisadas por los servicios operativos,

con conformidad de D. P. C. G. y que incluso existe un reportaje fotográfico de dichas obras.

Concluye señalando que no fue su mandante quien contrató a la empresa Gil y Checa Construcciones S.L. para las obras en cuestión,

sino el propio Alcalde de Benalmádena, y que ni supervisó, ni controló, ni dio su conformidad a las obras, que por otro lado fueron

efectuadas en el emplazamiento previsto para ello, sin que tampoco conste en autos informe alguno que acredite que las mismas sean

de elevado precio, que se hubieran podido realizar por menor importe o en mejores condiciones.

SÉPTIMO.-El representante legal de D. F. F. A. solicita la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Sostiene que en el año 2005 ostentaba el cargo de Jefe de Prensa en el Ayuntamiento de Benalmádena y entre sus funciones se

encontraba la coordinación del personal del gabinete, verificar el cumplimiento del contrato existente entre el Ayuntamiento y la

televisión local, el control de las órdenes de publicidad que desde la Alcaldía u otras delegaciones municipales se hacían a los medios

de comunicación, así como dar su conformidad a ciertas facturas, siguiendo siempre las instrucciones verbales de la Intervención. No

estaba en cambio encargado de la contratación ni cursaba órdenes de publicidad, limitándose a constatar si el servicio se había

prestado. Tampoco se encontraba entre sus funciones la custodia de archivos ni documentos.

Muestra su disconformidad con las conclusiones del acta de liquidación provisional y en concreto sobre ciertas afirmaciones como el

conocimiento por su representado de los reparos del interventor y el hecho de que los anuncios de prensa aportados y los email de un

miembro directivo de las dos empresas que emitían las facturas en cuestión no justifiquen la realización del gasto. También señala que

el importe reclamado, 368.418,32 euros, tampoco coincide con las cantidades detalladas en los expedientes, que ascienden a 223.410

euros en el caso de las facturas generadas por Moper Multimedia, S.L. y a 264.960 euros en el caso de las facturas generadas por

Benalmádena Difusión, S.L.

Sostiene que siendo los pagos firmes y consentidos, no cabe revisar de forma indirecta un acto de trámite no cualificado, previo a los

mismos, como es la conformidad prestada al servicio realmente realizado por D. F., quien además no tenía encomendado el manejo de

caudales ni efectos públicos, por lo que su firma o conformidad no era preceptiva ni vinculante, ni sustituía la reservada a la función

del Secretario General o equivalente, sin que su actuación pueda tampoco calificarse de dolosa, culposa o gravemente negligente.

Respecto de todos los expedientes que se le imputan, correspondientes a publicidad, grabaciones y emisiones de radio, señala que aun

cuando las facturas emitidas se limitan a consignar la cantidad adeudada por el Ayuntamiento, sin especificar concretamente a que

servicios corresponde, se han aportado DVD que contienen las distintas noticias relacionadas con el Ayuntamiento, que motivaron

las facturas referidas, a las que prestaba su conformidad, así como comunicación, en la que relata la actividad desplegada para

obtener la prueba que estaba a su alcance, concretamente, menciona los resultado de su visita al archivo del periódico gratuito "El

Noticiero", sobre algunas noticias del año 2005 referidas a la publicación de la programación de las dos televisiones locales

mencionadas, aludiendo a distintas actividades municipales que, posteriormente, daban lugar a las correspondientes facturas

conformadas.

Señala que actuó, en todo momento, con la diligencia debida correspondiente a la función que tenía encomendada, que consistía,

exclusivamente, en conformar las facturas que llegaban a la oficina de prensa, constándole en todos y cada uno de los casos que el

servicio facturado había sido prestado. Alega que la existencia o no de contrato, el control de fiscalización previa del gasto y, en

definitiva, la procedencia o no de ordenar el pago, son cuestiones ajenas a la competencia del Jefe de Prensa del Ayuntamiento.

Sostiene que la demanda no cuantifica el perjuicio ocasionado a los fondos públicos, sino que lo establece "como mínimo" en ambos

casos y que, además, no prueba ni su intervención ni culpabilidad en los hechos, lo que vulnera el principio de presunción de

inocencia consagrado en el Art. 24 C.E.

Añade que Moper Multimedia, S.L. y Benalmádena Difusión, S.L. son sociedades sin actividad desde hace tiempo y no tenían obligación

de conservar sus emisiones por un periodo superior a seis meses.

En cuanto a los intereses que se le reclaman, sostiene, para el caso de que fuera condenado, que debido a las dilaciones sufridas en la

tramitación de este procedimiento, su condena resultaría improcedente o, al menos, debería ser prudentemente moderada.

OCTAVO.- Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, procede pronunciarnos sobre la excepción de falta de legitimación

pasiva de Don F. F. A. y Don M. P. M., así como sobre la prescripción alegada por Don E. B..

Respecto de la falta de legitimación pasiva de los anteriormente citados, si bien ambos no la platean formalmente en sus escritos de

contestación, realizan alegaciones sobre la misma a lo largo de sus respectivos escritos y actuaciones.

De acuerdo con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se consideran legitimados

pasivos en estos procesos, entre otros, a los presuntos responsables contables y, según el artículo 49.1 de la misma norma, la

responsabilidad contable resulta exigible a quienes, por tener encomendada la gestión de bienes o derechos de titularidad pública,

quedan obligados a rendir cuentas de los mismos.

La Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, en las sentencias 8/07 de 6 de junio, 18/04 de 13 de septiembre y 4/01 de 28 de

febrero, ha venido sosteniendo que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación

sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a quienes ?recauden, intervengan, administren,

custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos?, debiendo además la actividad gestora de bienes y derechos de

titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico ?funcionarial, laboral o administrativo?, sentencia de la Sala de Justicia

del Tribunal de Cuentas 27/04, de 13 de diciembre, si bien tampoco puede olvidarse que se ha perfilado un concepto amplio de gestor

y de cuentadante en los términos recogidos, entre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004,

12/1996 de 20 de noviembre, y 8/2007 de 6 de junio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

En el presente caso, Don F. F. A. sostiene que no era gestor de fondos públicos, si bien, al figurar incluido como responsable

subsidiario en el Acta de Liquidación Provisional origen del presente procedimiento, acepta su condición de parte demandada, a los

solos efectos procesales.

Con independencia de su posible responsabilidad en los hechos enjuiciados, la realidad es que el propio demandado reconoce su

participación en el proceso de gestión del gasto y del pago, al menos desde un punto de vista formal, al declarar haber firmado la

conformidad de las facturas cuyo importe le reclama la parte actora, realizar el control de las órdenes de publicidad que desde la

Alcaldía u otras delegaciones municipales se hacían a los medios de comunicación y constatar la realidad del servicio prestado, por lo

que a los efecto de lo que en este momento interesa, que es su posible legitimación pasiva en el presente proceso, debe concluirse que

la ostentaba por su intervención directa en los expedientes a que se refiere la parte actora en su demanda.

A idéntica conclusión debemos llegar también en el caso de Don M. P. M., quien consta como firmante/conformante de la factura

objeto del importe que se le reclama, sin perjuicio del hecho de que el mismo haya impugnado dicho documento alegando la falsedad

de dicha firma e incluso haya aportado a los autos informe pericial caligráfico en este sentido, extremos que deberán ser valorados, en

su caso, al examinar el expediente correspondiente.

En consecuencia, ostentando ambos demandados la condición de gestores de fondos públicos de la mencionada entidad, en relación

con los expedientes objeto de reclamación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1 y 55 de la Ley 7/1988, de 5 de

abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Don F.

F. A. y Don M. P. M..

NOVENO.- En cuanto a la prescripción alegada por D. E. B. P., sostiene el demandado que no tuvo conocimiento del presente proceso

hasta su citación en octubre de 2013 a la liquidación provisional, que desde que se aprobó el Informe de Fiscalización el 20 de mayo

de 2.008, hasta que concluyó la fase de instrucción, transcurrieron más de cinco años y al menos tres años desde que se acuerda la

apertura de las Diligencias Preliminares, el 10 de Octubre de 2.008, hasta que se practicó la Liquidación Provisional. Sostiene que

desde la aprobación del Informe de Fiscalización hasta que el demandado tuvo conocimiento de las actuaciones que se seguían contra

él ha trascurrido en exceso el plazo de tres años previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988,

de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Se opone a dicha pretensión el Ministerio Fiscal, quien alega que se ha

producido la interrupción del plazo de prescripción.

Como sostiene la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en la Sentencia 10/2015 de 15 de Diciembre de 2.015 ?la

posible apreciación de la prescripción debe llevarse a cabo a la vista de tres parámetros fundamentales, el plazo señalado por la Ley

para que la misma se produzca, el momento en que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio, y, finalmente, los posibles

acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de este

último, que la interrupción de la prescripción supone de facto el inicio del cómputo del plazo nuevamente.?

La Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que:

?1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido

los hechos que las originen.

2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier

procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha

de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento

fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la

responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin

declaración de responsabilidad. (...)?.

Respecto del cómputo del plazo de prescripción, en concreto sobre su interrupción, el conocimiento personal de cualquier actuación

pública interruptora de la misma es una garantía para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica, y hace necesario que la

iniciación de los procedimientos de fiscalización, que puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores de enjuiciamiento

contable, se comuniquen personalmente a todos los miembros y componentes de las entidades, corporaciones, organismos y

sociedades del sector público que sean sometidas a fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad contable como

consecuencia del resultado de esa fiscalización. Ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal

de la actuación interruptora a todos esos miembros, bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la

razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas Sentencias nº 1.593 y 417 de su Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de

febrero de 2016, señala sobre esta cuestión, en concreto la siguiente cita corresponde a esta última Sentencia nº 417 del año 2016,

que:

?(?) esa razonable convicción sobre que el efectivo conocimiento de la actuación de fiscalización interruptora, tratándose de la

concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los miembros del Consistorio (Alcalde y Concejales) cuando la comunicación de

ese inicio haya sido recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la totalidad de los

miembros del Pleno a quienes corresponde su superior gobierno, y es ya un problema del funcionamiento interno de la Corporación

hacer llegar a cada uno de sus miembros la comunicación global que a todos incumbe.

Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al municipio, como es esa fiscalización, no

es racional asumir que durante su práctica realización los miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se estaba llevando a

cabo, pues el ejercicio de las responsabilidades inherentes a su cargo conlleva la necesidad de asistir y estar presente en el

Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.

Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse como la más razonable convicción que fue

conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando

demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal

(ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc.).?

En orden a la resolución de la controversia planteada en el presente caso, y a la vista de lo expuesto, resulta necesario, en primer lugar,

fijar la fecha a partir de la cual comenzó a correr el plazo de prescripción, esto es, el llamado dies a quo, y, en segundo lugar,

determinar si se ha producido, y en qué momento, su interrupción.

Por lo que se refiere al plazo de prescripción general de cinco años, previsto en el apartado primero de la citada Disposición

Adicional, la fecha en que se produjeron los hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable arrancan, como muy

pronto, desde el 1 de enero de 2005, al referirse la fiscalización origen del presente proceso al ejercicio 2005, si bien deben tomarse

como dies a quo, las fechas concretas en que se abonaron las facturas objeto de controversia, al ocasionarse el daño a los fondos

públicos en el momento en que se produce la salida de fondos de la Corporación.

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el mismo se interrumpe desde que se hubiere iniciado cualquier actuación

fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza, en el presente caso, este hecho

interruptivo de la prescripción se habría producido con la práctica de la Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de

Benalmádena correspondiente al ejercicio 2005. Debe en este sentido recordarse que el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía

incluyó dentro del Plan de Actuación de 2006 la referida Fiscalización, cuyos trabajos de campo finalizaron el 15 de mayo de 2007,

conforme consta en el propio informe de Fiscalización, que fue finalmente aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de

Mayo de 2.008, anexo I a las Diligencias Preliminares.

En cuanto al necesario conocimiento al menos material por el demandado de dicha actuación interruptora de la prescripción, a la que

anteriormente nos hemos referido, debe también recordarse que D. E. B. P. ostentó el cargo de Alcalde de la Corporación entre 2003-

2007, celebrándose nuevas elecciones en el citado municipio el 27 de mayo de 2007, cargo que ejerció, por lo tanto, al menos hasta

dicha fecha.

Por lo tanto, aun cuando no se le hubiere practicado al demandado notificación personal del inicio de la referida fiscalización del

Ayuntamiento de Benalmádena, dado el cargo que ejercía en la Corporación, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo anteriormente expuesta, por todas, Sentencias de su Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de febrero de 2016, quedó

interrumpido el plazo de prescripción por la actuación fiscalizadora de la Cámara de Cuentas de Andalucía, al haberse realizado el

trabajo de campo de la misma hasta el 15 de mayo de 2007, fecha en la que el demandado seguía desempeñando el cargo de Alcalde en

el Ayuntamiento de Benalmádena, sin que haya aducido ningún hecho que pusiera de manifiesto que durante este período no asistiera

a la Corporación local ni ejerciera en ella sus funciones.

A la vista de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que no ha transcurrido, en consecuencia, el plazo de cinco años legalmente

previsto para que se haya producido la prescripción a que se refiere el apartado primero de la Disposición Adicional de la ley 7/1988,

de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al estar fijado el dies a quo, como muy pronto, en el 1 de enero de 2005 y al

haberse realizado la fiscalización antes citada cuando el demandado ostentaba el cargo de Alcalde de la Corporación, habiéndose

interrumpido, en consecuencia, el plazo de cinco años anteriormente citado.

Respecto del plazo especial de prescripción de tres años, previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley

7/1988, para la prescripción de las posibles responsabilidades contables detectadas en el procedimiento fiscalizador, el mismo

empezará a contarse, como señala la citada disposición, desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente.

En el presente caso, el "Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005", fue

aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía con fecha 20 de mayo de 2008, y en el mismo se detallaban las posibles

irregularidades contables origen del presente proceso, que hizo suyas el Ministerio Fiscal en su escrito de 8 de agosto de 2008 y que

dio lugar a las Diligencias Preliminares nº A158/08, por lo que el dies a quo debe contarse desde el 20 de mayo de 2008 antes citado,

al ser la fecha en que se concluyeron las referidas actuaciones fiscalizadoras.

En cuanto al dies ad quem, y a efectos del cómputo de la referida prescripción de tres años y de su posible interrupción, deben tenerse

en cuenta los siguientes hechos:

Con fecha 12 de septiembre de 2008 se incoaron las Diligencias Preliminares antes citadas, en las que, una vez oídos el

Ayuntamiento de Benalmádena y el Ministerio Fiscal, se acordó elevar las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento del

Tribunal de Cuentas para que se propusiera a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor.

Con fecha 5 de febrero de 2009 la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas acordó delegar la instrucción de las

Actuaciones Previas nº 41/09-0 en la Cámara de Cuentas de Andalucía y el Pleno de esta última, con fecha 25 de febrero de

2009, acordó designar como Delegada Instructora a Doña M. R. C..

Durante el periodo 2009-2013 la citada Delegada Instructora llevó a cabo la práctica de las Actuaciones Previas, realizando

diversos requerimientos a la Corporación, entre otros, con fechas 27 de septiembre de 2011, folios 41 y siguientes de las

Actuaciones Previas, y 24 de septiembre de 2012, folios 4.194 y siguientes de las Actuaciones Previas.

Con fecha 17 octubre 2013 la Delegada Instructora citó al Ayuntamiento de Benalmádena y D. E. B. P. a la liquidación

provisional, folio 4.389 de las Actuaciones Previas, notificación que recibió este último con fecha 7 de noviembre de 2013, folio

5.339 de las Actuaciones Previas.

Finalmente, con fecha 26 de noviembre de 2013 se practicó la liquidación provisional antes referida, folios 3 y siguientes de la

Pieza Principal.

Debe, no obstante, precisarse que D. E. B. P. no desempeñaba el cargo de Alcalde ni de Concejal del Ayuntamiento de Benalmádena en

la fecha en que se aprobó el informe de fiscalización antes citado, 20 de mayo de 2008, ni tampoco en la fecha en que se incoaron las

Diligencias Preliminares nº A158/08, el 12 de septiembre de 2008, ni durante el periodo en que se practicaron aquellas ni las

Actuaciones Previas nº 41/09-0, no estando acreditado en autos que tuviera conocimiento de las mismas hasta el 7 de noviembre de

2013, fecha en que fue citado para la práctica de la liquidación provisional por la Delegada Instructora designada por la Cámara de

Cuentas de Andalucía.

Es decir, a diferencia de lo que sucede en relación con la interrupción del plazo de prescripción de cinco años a que se refiere el

apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al

que hicimos referencia anteriormente, en el que D. E. B. P. ostentaba el cargo de Alcalde la Corporación en el periodo en que se llevó a

cabo la fiscalización, en el presente caso, el correspondiente al cómputo de la prescripción de tres años prevista en el apartado

segundo de la citada disposición, desde la aprobación del informe de fiscalización, no sucede lo mismo.

Aun cuando el "Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena. Ejercicio 2005", en el que se

detallaban las posibles irregularidades contables origen del presente proceso, se aprobó el 20 de mayo de 2008 y en apariencia no

estarían prescritas las mismas, al haberse incoado las Diligencias Preliminares nº A158/08, el 12 de septiembre de 2008 y al haberse

tramitado las Actuaciones Previas nº 41/09-0, a que aquellas dieron lugar, entre los ejercicios 2009-2013 por la Delegada Instructora,

con diversos requerimientos a la Corporación a lo largo de los ejercicios 2011 y 2012, hasta la práctica de la liquidación provisional el

26 de noviembre de 2013, la realidad es que ya en el ejercicio 2008, cuando se aprobó el informe de fiscalización antes citado, D. E. B.

P. no ejercía cargo alguno en la Corporación, ni tampoco durante el inicio ni la tramitación de las Diligencias Preliminares ni

Actuaciones Previas, no constando en autos acreditado que tuviera conocimiento de ellas hasta la fecha en que fue citado para la

práctica de la liquidación provisional por la Delegada Instructora designada por la Cámara de Cuentas de Andalucía, el 7 de

noviembre de 2013, es decir, una vez transcurridos más de cinco años desde la aprobación del informe de fiscalización.

No está probado en autos que D. E. B. P. tuviera conocimiento formal ni material de la tramitación de las Diligencias Preliminares ni

de las Actuaciones Previas antes señaladas, bien por su pertenencia a la Corporación o porque hubiere recibido requerimiento o

notificación personal alguna en relación con los hechos objeto del presente proceso, hasta el 7 de noviembre de 2013.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente señalado, y de conformidad con lo expuesto en relación con las Sentencias nº 1.593 y

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417 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de febrero de 2013 y 25 de febrero de 2016, debe concluirse que ha transcurrido en

exceso el plazo de tres años legalmente previsto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, desde la

aprobación del Informe de Fiscalización, el 20 de mayo de 2008, sin que el inicio y tramitación de las actuaciones antes referidas

pueda considerarse que ha interrumpido el citado plazo de prescripción respecto de D. E. B. P..

Debe, además, añadirse que incluso el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en el apartado primero de la Disposición

Adicional Tercera de la ley 7/1988, al que nos referimos al inicio de este Fundamento de Derecho, también ha trascurrido en el

presente caso, al haberse aprobado el Informe de Fiscalización el 20 de mayo de 2008 y no constar en autos que D. E. B. P. tuviera

conocimiento formal o material alguno de las actuaciones posteriores hasta el 7 de noviembre de 2013, fecha en que recibió la

citación de la Delegada Instructora para la práctica de la liquidación provisional, periodo en el que no consta tampoco en autos

ostentara cargo alguno en la Corporación.

Por lo tanto, procede declarar prescritas las posibles responsabilidades contables reclamadas a D. E. B. P., tanto por el Ayuntamiento

de Benalmádena como por el Ministerio Fiscal, al haber transcurrido en exceso el plazo previsto en los apartados primero y segundo

de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de Abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Al haberse dirigido la pretensión ejercitada, tanto por la parte actora, como por el Ministerio Fiscal, de forma directa contra D. E. B. P.

y de forma subsidiaria contra el resto de demandados, no procede realizar tampoco pronunciamiento alguno respecto de las

pretensiones dirigidas contra estos últimos, al conocer esta Jurisdicción solo de las responsabilidades contables subsidiarias cuando

la directa sea previamente declarada y no pueda hacerse efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 de la Ley

Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 y 49.1 de su Ley de Funcionamiento 7/1988, lo que dada la estimación de la prescripción

antes expuesta respecto de las posibles responsabilidades contables imputables al demandado, como responsable contable directo, D.

E. B. P., no puede llevarse a cabo.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias

excepcionales que justifican su no imposición a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero,

de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en el propio ?Informe de Fiscalización de determinadas áreas del Ayuntamiento de Benalmádena.

Ejercicio 2005?, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas el 20 de Mayo de 2008, se detallaron una serie de irregularidades

contables que pudieran ser generadoras de responsabilidades contables, que hizo suyas el Ministerio Fiscal en su escrito de 8 de

agosto de 2008, y que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Preliminares nº A158/08 y posteriormente a las Actuaciones

Previas nº 41/09-0, en las que la Delegada Instructora al practicar la liquidación provisional, detalló y cuantificó nuevamente una

serie de irregularidades en la gestión de los fondos públicos del Ayuntamiento de Benalmádena, lo que planteó una situación

indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La

cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de

la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del

puro criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando no se ha entrado a valorar el fondo del asunto por esta Consejera, al estar

prescritas las posibles responsabilidades contables.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente

IV.- FALLO

PRIMERO.- Se desestima la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ayuntamiento de Benalmádena, con

fecha 1 de febrero de 2016, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. E. B. P., como responsable contable directo, y contra D.

M. P. M., D. T. J. Z. S., D. F. F. A., D. M. T. G. y D. R. C. G., como responsables contables subsidiarios, que quedan absueltos de la

responsabilidad contable que se les reclama.

SEGUNDO.- No se hace imposición de costas en esta primera instancia.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución

pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el

artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80

de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.