¿Es válida la acción de desahucio por precario contra un hijo?

La acción de desahucio por precario en una comunidad postganancial: STS n.º 272/2026, de 20 de febrero

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, resuelve un recurso de casación interpuesto en un procedimiento de desahucio por precario relativo a una vivienda integrada en una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. 

En relación con el análisis de la figura del precario, el supuesto de hecho puede sintetizarse en lo siguiente: una vivienda ganancial que había constituido en su día el domicilio familiar es ocupada gratuitamente por una hija mayor de edad, con la tolerancia inicial de uno de los progenitores, que ostenta la posesión de hecho del inmueble en el marco de un reparto de uso de las viviendas gananciales tras la ruptura matrimonial. El otro cotitular ganancial no poseedor autoriza verbalmente a dicha hija a seguir residiendo gratuitamente en la vivienda durante un periodo prolongado. Posteriormente, el progenitor poseedor revoca su tolerancia y ejercita la acción de desahucio por precario frente a la ocupante.  

En primera instancia se estimó la demanda, resolviendo el contrato de precario existente y condenando a la hija a desalojar la vivienda. Recurrido este fallo en apelación, la audiencia estima el mismo íntegramente por falta de legitimación de las partes tanto demandante como demandada. Llegados a este punto se plantea por el progenitor el recurso de casación que se analiza en este caso, centrándose la cuestión en los siguientes puntos:

• La delimitación conceptual de la institución del precario.
• La caracterización de la persona ocupante como precarista o como comodataria.
• La legitimación activa del cotitular que ostenta la posesión para promover el desahucio frente a un tercero autorizado por el otro cotitular.

Así pues, sobre esta base, y como analizamos a continuación, la meritada STS n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, desarrolla una construcción sistemática de la figura del precario en el derecho civil español, con especial referencia a su proyección en comunidades de bienes y, por extensión, en comunidades postgananciales.

Configuración jurisprudencial del precario: ausencia de regulación expresa

El Tribunal Supremo recuerda que la figura del precario carece de regulación específica en el ordenamiento jurídico, si bien la doctrina mayoritaria la conecta con el art. 1750 del CC, relativo al comodato. 

Producida fundamentalmente la delimitación de esta figura en el ámbito jurisprudencial ¿qué se entiende por precario? Se trata de «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» (entre otras muchas, SSTS  n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, n.º 1860/2025, de 16 de diciembre, ECLI:ES:TS:2025:5982, n.º 1053/2025, de 1 de julio, ECLI:ES:TS:2025:3081, o n.º 478/2025, de 24 de marzo, ECLI:ES:TS:2025:1206).

Entonces ¿cuándo existe el precario? La jurisprudencia —STS n.º 691/2020, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2020:4385— sintetiza los supuestos en los que cabe hablar de esta figura en los siguientes:

• Cuando hay una situación de tolerancia sin título.
• Cuando sobreviene un cambio de causa por cesar la vigencia del contrato anteriormente existente.
• Cuando se produce una posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario. 

Es decir, el precario no queda limitado a la concesión graciosa clásica, sino que se extiende «a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor».

Por lo que se refiere a las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad, especialmente con referencia a la comunidad hereditaria, se ha venido admitiendo por el Alto Tribunal «la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero también ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, de modo que excluya el uso de los demás, es ilegítimo y puede justificar el ejercicio de la acción». 

Tratándose de una comunidad de gananciales disuelta, pero no liquidada, como es el caso que nos ocupa, a efectos del goce y disfrute de la cosa común se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria, como así se prevé en la STS n.º 164/2025, de 3 de febrero, ECLI:ES:TS:2025:496, entre otras.

Lo anterior se puede interpretar del siguiente modo: el uso exclusivo de un bien común, en este caso, la vivienda ganancial cedida por la progenitora a su hija sin contar con la anuencia del progenitor sería ilegítimo pues constituye una «extralimitación objetiva del derecho de posesión» y un perjuicio para los demás partícipes. No obstante, lo anterior cedería, en este supuesto, en favor del progenitor si ostenta un título que justifique su posesión exclusiva.

Entra en juego en este punto la cuestión relativa a la legitimación de los comuneros respecto de la acción de desahucio por precario.

¿Puede cualquiera de los comuneros ejercer la acción de desahucio por precario o han de actuar conjuntamente?

La doctrina general sobre la legitimación de los comuneros para ejercer la acción de desahucio por precario es la siguiente «en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria».

Lo anterior se traduce en que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre y cuando no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo de la parte actora. Dicho esto ¿es necesario que se haga constar en la demanda que se actúa en interés de la comunidad? No, no es imprescindible que en la demanda se exprese que se actúa en nombre e interés de la comunidad, bastando con que la pretensión deducida redunde necesariamente en su provecho.

Por lo tanto, la acción de desahucio por precario entre comuneros o frente a terceros no puede perseguir un uso exclusivo y excluyente del actor incompatible con el derecho de los demás cointeresados.

Reconocida, como hemos visto, la legitimación de cualquiera de los comuneros para el ejercicio de la acción de precario ya sea frente a otro comunero ya frente a terceros, y siempre que lo haga en interés y provecho de la comunidad, cabe plantearse si existe algún otro caso en el que se encuentren legitimados o en el que incluso pueda actuar en interés propio. 

Pues bien, la respuesta ha de ser afirmativa, en este sentido señala el TS que «la legitimación también puede proceder de la propia naturaleza o contenido de los derechos o situaciones de facto que rigen el uso de los bienes, por voluntad o decisión de los miembros de la comunidad».

Así, además de la legitimación en beneficio de la comunidad, el Alto Tribunal subraya un segundo fundamento autónomo de legitimación, cual es el caso en que exista un acuerdo entre los miembros de la comunidad que atribuya la posesión exclusiva de un bien a uno de ellos, o distribuya entre todos los distintos bienes comunes, o establezca un sistema de posesión rotatoria o sucesiva, el comunero favorecido por ese acuerdo ostenta un título para poseer. En estos supuestos, dicho comunero puede ejercitar la acción de precario no solo en beneficio de la comunidad, sino también en interés propio, frente a otro comunero o frente a un tercero cuya ocupación altere o perturbe el acuerdo posesorio alcanzado. En definitiva, el título derivado del pacto interno de distribución del uso legitima la acción de desahucio por precario, incluso aunque la pretensión se articule formalmente en interés individual.

Extensión de la doctrina al ámbito de la comunidad postganancial: legitimación activa

Analizada la doctrina relativa a la legitimación de los comuneros respecto del ejercicio de la acción de desahucio por precario y teniendo en cuenta la equiparación que a ciertos efectos se hace entre la comunidad postganancial y la hereditaria, vemos a continuación como afecta esto al caso de la STS n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, que estamos analizando.

El Tribunal Supremo ha venido declarando en diversas sentencias respecto de la comunidad postganancial que disuelta la sociedad de gananciales y no liquidada, la relación entre los excónyuges se transforma en una comunidad que equivale al régimen de la comunidad hereditaria.

En este momento, no resultan ya de aplicación las reglas de disposición propias de la sociedad de gananciales vigente (art. 1322 del CC), sino las de la comunidad ordinaria y hereditaria, especialmente en lo que respecta a los actos de disposición y al uso de la cosa común. Los bienes gananciales integran una masa patrimonial única, sin cuotas concretas sobre cada bien; la concreción de cuotas sobre bienes determinados exige la previa liquidación. De esta equiparación se sigue que, en materia de goce y disfrute de la cosa común, deben aplicarse por analogía las reglas de la comunidad hereditaria (arts. 445 y 450 del CC) y, supletoriamente, las de la comunidad ordinaria (arts. 394 y ss. del CC) .

Partiendo de la equiparación entre la comunidad postganancial y la hereditaria, entiende el Alto Tribunal aplicable lo dispuesto sobre la legitimación de los coherederos, de modo que se admite la acción de desahucio por precario entre cotitulares de la comunidad postganancial, en beneficio de la comunidad. La acción no puede prosperar cuando el ocupante ostenta un título que le autoriza a la posesión exclusiva, incluso antes de la partición.

Atendiendo al caso concreto que estamos analizando, la Sala parte de varias premisas fácticas no discutidas: 

• La vivienda objeto del litigio es ganancial y forma parte de una comunidad postganancial disuelta y no liquidada.
• Tras la ruptura de la convivencia, los excónyuges se reparten de hecho el uso de las dos viviendas gananciales existentes, de forma que cada uno pasa a utilizar de manera exclusiva una de ellas, sin interferencias ni reclamaciones durante varios años. La vivienda objeto del litigio fue, de este modo, atribuida al uso del progenitor demandante en este caso.
• El reparto de la posesión responde a un acuerdo entre ambos cónyuges que se ha consolidado con el paso del tiempo, sin que ninguno de los cotitulares haya pretendido alterarlo o compartir la posesión de la vivienda asignada al otro. 

Entonces en este caso concreto ¿estaría legitimado activamente el progenitor demandante para el ejercicio por sí solo de la acción de desahucio por precario aun cuando la otra cotitular autorizó la estancia de su hija en la vivienda ganancial? Sí. La titularidad de la vivienda corresponde a la sociedad de gananciales pendiente de liquidación, si bien ambos excónyuges se han repartido la posesión de las dos viviendas gananciales, de forma que cada uno tiene el uso exclusivo de una de ellas, sin interferencias o perturbaciones por parte del otro cotitular. No se trata de una decisión impuesta, si no de un acuerdo adoptado voluntariamente por los excónyuges y mantenido en el tiempo. 

Así señala el TS: 

«(...) lo cierto es que, según se ha expuesto, cada cotitular de la sociedad de gananciales, a la que pertenecen las dos viviendas, está legitimado para ejercitar la acción de desahucio por precario respecto de un tercero, sin necesidad del acuerdo o autorización del otro cotitular, e incluso con la oposición del mismo, siempre que actúe en beneficio de la comunidad o conforme al título que resulte de la voluntad de las propias partes. 

En este sentido, desde el momento en que cada excónyuge detenta, por acuerdo entre los dos, la posesión de una de las dos viviendas titularidad de la comunidad postganancial integrada por ambos, la legitimación activa se refuerza en la medida que la actuación del tercero, autorizada o no por el cotitular no poseedor, afecta directamente a la posesión ejercida por el otro cotitular en los términos acordados por las partes, incidiendo negativamente en su alcance y desarrollo».

Por lo tanto, en el caso resuelto, la STS n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, afirma la legitimación activa del excónyuge que ocupa en exclusiva la vivienda ganancial para ejercitar la acción de desahucio por precario frente a un tercero, incluso en contra de la voluntad del otro cotitular. En virtud del título posesorio derivado del acuerdo entre los excónyuges al haberse distribuido la posesión de las viviendas gananciales —cada excónyuge una—, el progenitor demandante ostenta una posición de poseedor exclusivo de la vivienda litigiosa. La presencia de un tercero, autorizado unilateralmente por quien no detenta la posesión, lesiona ese acuerdo y habilita la reacción posesoria mediante la acción de precario, no solo en beneficio de la comunidad sino también en interés propio del poseedor.

Legitimación pasiva de la ocupante y validez de la cesión de uso

Aclarada la legitimación activa, se cuestiona en la sentencia la legitimación pasiva de la hija al haber esta alegado que se encuentra en posesión de título legítimo (cesión por su progenitora) para ocupar la vivienda litigiosa y, por ello, no puede ejercerse contra ella la acción de precario.

Entendía la demandada que su situación no era la de precarista sino la de comodataria, en tanto residía de modo legítimo en la vivienda, a título gratuito y por un período de tiempo prolongado en virtud de la cesión hecha por su progenitora como cotitular de la vivienda litigiosa. 

No obstante, el TS ha entendido que no es posible hablar en este caso de título alguno que legitime la posesión de la demandada, es decir, no estamos ante un comodato. No existiendo título legítimo, la demandada se encuentra plenamente legitimada para soportar la acción de desahucio por precario en base a lo siguiente:

• Carece de título válido que justifique su posesión exclusiva de la vivienda.
• La cesión verbal alegada por uno de los cotitulares no es título válido ni eficaz, ni desde la óptica de la administración de la cosa común (falta de acuerdo de la mayoría) ni desde el respeto al acuerdo interno de uso exclusivo atribuido al otro excónyuge.
• La actuación de la cotitular cedente y no poseedora se trataría de un abuso de derecho en el sentido de que quien, habiendo aceptado el reparto de uso, cede a un tercero el uso de la vivienda atribuida al otro excónyuge, mantiene incólume su propia posición posesoria mientras coarta la del otro, imponiéndole una coposesión no querida con un tercero.
• La ocupación se reduce, en último término, a una mera situación de tolerancia por parte del progenitor poseedor, que puede ser revocada. Desaparecida la tolerancia del progenitor demandante, desaparece el título que justificaba el uso de la vivienda y, por consiguiente, sería procedente el desahucio.

Así, con base en las premisas anteriores, se concluye que no existe un título eficaz que legitime la ocupación prolongada de la vivienda por la hija frente al mejor derecho del progenitor poseedor y de la propia comunidad postganancial. La situación se reconduce, por tanto, al precario, entendiéndose acreditada la legitimación pasiva de la ocupante.

Conclusiones

Por todo lo expuesto y atendiendo a la postura jurisprudencial contenida en la STS n.º 272/2026, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2026:756, podemos extraer las siguientes conclusiones respecto del precario en la comunidad postganancial:

• El precario se configura como una utilización gratuita de un bien ajeno sin título posesorio eficaz, que puede originarse tanto por mera tolerancia como por ineficacia sobrevenida del título inicialmente existente. 
• La doctrina elaborada para las comunidades hereditarias resulta aplicable, por analogía, a las comunidades postgananciales. 
• En las comunidades postgananciales, los acuerdos internos de distribución de la posesión (expresos o tácitos) constituyen título suficiente para atribuir el uso exclusivo de un bien a uno de los cotitulares y refuerzan su legitimación para accionar frente a perturbaciones posesorias de otros comuneros o de terceros. 
• La cesión de uso de un bien común efectuada unilateralmente por un cotitular no poseedor, de modo que distorsione una situación consolidada de uso exclusivo por el otro cotitular y por un plazo relevante, no constituye título válido cuando no cuenta con el acuerdo de la mayoría y resultaría contraria a la buena fe. 
• El tercero que ocupa el bien en virtud de una cesión ineficaz por parte de un cotitular no poseedor, y que permanece en la vivienda por mera tolerancia del poseedor efectivo, se sitúa en posición de precarista. Al cesar la tolerancia, desaparece el único soporte fáctico de su posesión, lo que permite estimar la acción de desahucio por precario.