¿Es abusiva la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios?

¿Se considera abusiva la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios?

Para dar respuesta a esta cuestión debemos partir de las discrepancias que sobre cláusulas hipotecarias se han ido produciendo a lo largo de los años, muchas de ellas resueltas por la jurisprudencia y que a día de hoy ya no ofrecen duda, aunque siguen dando lugar a numerosas sentencias.

Si bien el caso de las comisiones de apertura es diferente, en tanto en nuestro país la jurisprudencia sigue siendo contradictoria en este punto, y ello a pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya se ha pronunciado al respecto tratando de resolver las discrepancias que sobre esta cláusula existen en los tribunales españoles.

Las audiencias provinciales y el Tribunal Supremo continúan apuntando a direcciones diferentes lo que motiva un nuevo pronunciamiento del TJUE como analizaremos a raíz de su sentencia n.º C-565/21, de 16 de marzo de 2023, ECLI:EU:C:2023:212.

Pues bien, antes de entrar en el análisis jurisprudencial sobre esta materia, cabe señalar a modo introductorio que la nueva sentencia del TJUE viene a excluir la comisión de apertura del objeto principal del contrato y determina la necesidad de valorar la cláusula y los diferentes aspectos de la misma para fijar su carácter abusivo o no, ello independientemente del diferente trato que la normativa nacional da a esta cláusula en contraposición a otras que se puedan establecer en el préstamo hipotecario.

Análisis jurisprudencial

En primer lugar, es necesario remontarnos a la sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2019:102, en ella nuestro Alto Tribunal viene a dar respuesta a la divergencia existente en ese momento entre las distintas audiencias provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y establece, como reflejan diversas sentencias (sentencia del JPI de Pamplona n.º 280/2023, de 14 de febrero, ECLI:ES:JPI:2023:368), que:

• La comisión de apertura se considera una partida principal del precio del préstamo, por lo que no tiene el mismo tratamiento que las demás comisiones, en tanto no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación.
• La comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio.
• La entidad bancaria tiene que realizar una serie de actividades previas a la concesión del préstamo y por ello, entiende el TS, que la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura, si bien, no puede exigirse a la entidad bancaria la prueba de la existencia de esas actuaciones toda vez que no son prescindibles para ella pues son exigidas por las normas sobre solvencia bancaria y por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.
• Finamente concluye el TS que «(...) no puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13».

La postura anterior del TS se ha visto modificada por el TJUE que se pronuncia sobre esta materia en su sentencia n.º C-224/19 y C-259/19, de 16 de julio de 2020, ECLI:EU:C:2020:578, en los términos siguientes:

• Las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.
• Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
• Un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato.
• Una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contra las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

De las apreciaciones anteriores se infiere que la comisión de apertura no forma parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario y que habrán de realizarse las comprobaciones oportunas para determinar su carácter abusivo al igual que en las demás cláusulas, a diferencia de lo que determinaba el TS.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Asturias, n.º 71/2023, de 8 de febrero, ECLI:ES:APO:2023:164, cuando dice:

«Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento -que no unánime- de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre)".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la entidad financiera no ha practicado prueba que acredite que la comisión de apertura haya respondido a servicios efectivamente prestados ni gastos en que haya incurrido, tratando de justificar su devengo como ya bien indica la sentencia de instancia en que la misma engloba gestiones de estudio de la solvencia del prestatario que son inherentes a su concesión, de la que además estaba exento como es de ver en el documento número 1 de la demanda (cláusula 5 a)), dicha cláusula debe ser considerada abusiva, y consecuentemente, confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia recurrida».

A pesar del pronunciamiento del TJUE, han seguido produciéndose en España pronunciamientos contradictorios entre los distintos tribunales como se infiere de la sentencia anterior. Así pues, dadas las circunstancias el TS, en su auto, rec. 919/2019, de 10 de septiembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:10856A, acuerda dirigirse al TJUE a los efectos de que se pronuncie de nuevo sobre la referida comisión de apertura.

Pues bien, el TJUE da respuesta a la petición del TS en su reciente sentencia C-565/21, de 16 de marzo de 2023, ECLI:EU:C:2023:212, en la que reitera su postura respecto de la comisión de apertura en sentido contrario a lo que ha venido manteniendo el TS en los términos expuestos. 

En este sentido el TJUE señala que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato entendido como el conjunto de prestaciones esenciales del mismo de manera que se opone a que «(...) una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio».

En cuanto a la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura, el TJUE señala, en consonancia con lo anterior, que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. En este sentido se tendrán en cuenta aspectos como la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Finalmente, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula el TS estima que los pronunciamientos de la citada sentencia del TJUE n.º C-224/19 y C-259/19, de 16 de julio de 2020, ECLI:EU:C:2020:578,  «(...) se vieron influidos por la exposición errónea tanto de la normativa española como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo realizada en la petición de decisión prejudicial del asunto C?224/19, al no haber descrito el órgano jurisdiccional remitente de aquel asunto la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias».

Pues bien, el TJUE declara en la sentencia C-565/21, de 16 de marzo de 2023, ECLI:EU:C:2023:212, que «(...) una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato».

Aclarado lo anterior, precisa que la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente.

A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica del consumidor conforme al derecho nacional.

Para terminar, la citada sentencia añade que:

«60      Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva.

61      Habida cuenta de los motivos anteriores, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».