Sentencia Civil 280/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1951/2021 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

Los demandantes ejercitan acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU respecto a varias estipulaciones contenidas la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 30 de agosto de 2001 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don José María García-Mina con nº de protocolo 1.961, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Victoriano y Doña Alicia y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera "intereses ordinarios" y cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en las cuales se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- "comisión de apertura" regulada en el apartado 1) de la cláusula cuarta "comisiones".

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

La parte actora afirma que los demandantes actuaron como consumidores, que estamos frente a un contrato de adhesión y que todas las cláusulas controvertidas constituyen condiciones generales de la contratación toda vez que no hubo negociación individual alguna sobre las mismas, sino que fueron impuestas por la entidad sin que los prestatarios pudieran influir o negociar sus términos y contenido.

En cuanto al índice de referencia IRPH Entidades, alegan los demandantes que se impuso por la entidad sin explicación alguna. Afirma que estamos ante a un índice complejo, no siendo de los habitualmente utilizados como el Euribor. Los demandantes mantienen que la entidad no les explicó la fórmula de cálculo, ni su histórico, ni la previsión de la evolución futura, ni su comparativa con el Euribor. Los actores manifiestan que no se les entregó oferta vinculante, ni folleto informativo y por ende nunca pudieron entender como operaria.

Afirman los demandantes que el IRPH Entidades siempre se ha situado a un nivel más elevado que el Euribor, hecho que no fue puesto en conocimiento de los actores. El hecho de que el índice de referencia combatido se sitúe siempre por encima del Euribor se debe a su fórmula de cálculo, siendo un indicador de costes medios, que comprende la media de los costes totales de las operaciones de referencia suscritas por los prestatarios, es decir incides más el diferencial, más comisiones y más gastos (es la media de los tipos TAE) a los que hay que sumarle los propios gastos, comisiones y el diferencial, en su caso, que tenga el préstamo del cliente. Indica la parte actora que este cálculo se realiza con el mismo peso específico para todas las entidades bancarias que suministran datos, con independencia del volumen de préstamo que hayan concedido cada una de ellas. Es un índice que se calcula a partir de datos facilitado por las propias entidades al Banco de España, no siendo públicos, que influyen directamente en el mismo, y al que se le añade otros costes asociados y por ende siempre será superior al Euribor.

Afirman los demandantes que si la entidad les hubiera informado claramente de todo ello, nunca habrían aceptado que dicho índice fuera el de referencia para su préstamo hipotecario, considerando que además se ha traducido en que, inevitablemente, haya abonado de más que si hubiera podido elegir otro índice de referencia, por ejemplo, el Euribor.

Afirma el demandante que dicha estipulación no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia real, ni el de abusividad.

Como consecuencia de ello, la parte actora solicita que se elimine dicho índice de la escritura con carácter retroactivo, solicitando (conforme a la ampliación de demandada que realiza) que se le de traslado para que pueda manifestar si opta por la nulidad total del préstamo hipotecario o la sustitución del índice de referencia declarado nulo con el índice de referencia Euribor todo ello con carácter retroactivo y con las consecuencias restitutorias que indica en su escrito.

Todo ello conforme a lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 3 de marzo de 2020, 14 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2019.

En cuanto a la cláusula de gastos la parte actora mantiene que es nula por no superar el filtro de abusividad, toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria, también los que corresponden a la entidad demandada, vulnerando los principios de buena fe y causando un evidente perjuicio al consumidor.

Como consecuencia de la nulidad interesa la expulsión de dicha estipulación del contrato y la restitución de las siguientes cuantías:

- 50% aranceles de notaría 219,87 euros.

- 100% Gastos de gestoría 90,15 euros.

- 100% Aranceles de registro 284,50 euros.

Por un total de 594,52 euros.

Los demandantes interesan además la restitución de los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago.

Los actores interesan la nulidad de la comisión de apertura, argumentando que es nula por abusiva toda vez que no responde a ningún gasto efectivamente asumido por la entidad o servicio prestado al prestatario. Defienden que como consecuencia de ello debe de ser expulsada del contrato y la entidad condenada a devolver el importe abonado por la misma, es decir 931,56 euros y los correspondientes intereses legales.

La parte demandada se opone a todas las pretensiones de la parte actora y defiende que todas las cláusulas fueron debidamente negociadas entre las partes, que la entidad informó de la existencia de todas y cada una de ellas, siendo el clausulado que se discute claro, transparente y comprensible. Alega que se entregó la oferta vinculante en la que se reflejaba la existencia de todas las estipulaciones objeto del presente pleito, habiendo conocido los hoy actores la existencia de las mismas y sus consecuencias económicas.

Alega además prescripción de la acción restitutoria ejercitada en referencia a todas las cláusulas controvertidas.

En cuanto al índice de referencia, la entidad mantiene que los clientes fueron perfectamente informados y además tuvieron a su disposición tanto la circular 8/1990 en el BOE, y que los datos referentes al IRPH se publican mensualmente en el BOE desde agosto de 1994 y por ello el consumidor medio puede conocerlos perfectamente, como sucede respecto de los demás índices oficiales. Afirma la entidad demandada que además el Banco de España pone a disposición del cliente todos los datos mensuales en el portal del cliente bancario del Banco de España. A ello se añade que dicho índice viene publicado también en los medios de comunicación.

Caixabank, S.A. defiende que la estipulación controvertida supera el filtro de incorporación y transparencia, y también el de abusividad, no habiendo causado perjuicio alguno a los prestatarios, porque ello no puede concluirse por el hecho de que con posterioridad a la firma de la escritura que nos ocupa, el índice de referencia haya evolucionado de una forma menos beneficiosa que otro índice como el Euribor, porque es un análisis realizado a posteriori, bajo un inadmisible sesgo retrospectivo. Caixabank, S.A. mantiene que la validez del índice de referencia ya ha sido declarada por el Tribunal Supremo en multitud de sentencia que cita e interesa la aplicación de la jurisprudencia del TS de su Sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017.

El Banco se opone a las consecuencias pretendidas por la parte actora, defendiendo que el contrato es un contrato bancario oneroso en el que el interés es un elemento esencial e indispensable. El tipo de interés es el precio que se paga a una entidad financiera pro recibir prestada una cantidad de dinero durante un cierto periodo de tiempo o por pose disponer de él, es decir que el tipo de interés es la contraprestación que ha abonado la parte actora por recibir una financiación, si no existe esta contraprestación el contrato carece de objeto y por ende no hay contrato. La entidad indica que de hecho no se discute por la parte actora que exista un interés remuneratorio que constituye el precio del contrato. Considera además que el IRPH Entidades es índice valido considerando lo establecido en la Ley 14/2013 para los supuestos en los cuales no exista índice sustitutivo en préstamos referenciados a IRPH Cajas. Afirma que para el supuesto en el cual se declare la nulidad de la referida estipulación y se reliquide el contrato a Euribor, se imponga un diferencial adecuado.

En cuanto a la comisión de apertura mantiene la validez de la misma, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, indica que responde a servicios y estudios que la entidad debe necesariamente llevar a cabo desde el momento en cual se le solicita un préstamo hipotecario, y referente a la situación económica financiera del cliente, la viabilidad de la operación y riesgos de la misma y las condiciones a ofrecer, todo ello conforme a la normativa de aplicación. Indica que forma parte del precio y por ende el único control al que cabe que se someta es el de incorporación y transparencia, siendo ambas estipulaciones clarísimas y habiendo conocido la parte actora que asumía el pago de las mismas y su importe.

En cuanto a la cláusula de gastos mantiene que es cláusula valida, y se opone a la restitución de cuantía alguna indicando que debe ser asumido por la parte prestataria.

SEGUNDO. - Prescripción de la acción restitutoria.

La entidad demandada se opone a la demanda alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

En primer lugar se debe reseñar que el contrato que nos ocupa sigue vigente, (no existe prueba de lo contrario y en la cláusula segunda se indicaba como plazo el de 25 años), el índice de referencia objeto del procedimiento por lo tanto sigue produciendo efectos y se devengan cada mes las cuotas de capital e intereses por lo tanto la prescripción no se ha producido en lo que respecta a las cuantías cuya restitución se interesa por aplicación del índice de referencia IRPH Entidades.

A ello hay que añadir que el artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años o 5 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo, considerando además que no se ha cancelado todavía el préstamo. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

TERCERO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: " 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que ninguna de las cláusulas controvertidas fuera negociada por las partes, ni que efectivamente los hoy actores pudieran intervenir en la determinación del contenido, de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende.

En su interrogatorio el Señor Victoriano afirma que no hubo negociación alguna.

Lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

CUARTO. - Cláusula IRPH Entidades. Nulidad del índice de referencia

Entrando a valorar la cláusula controvertida hay que reseñar las partes otorgaron en fecha 30 de agosto de 2001 escritura de préstamo hipotecario en el cual se estableció como interés remuneratorio un primer periodo a interés fijo del 4,5% y luego un segundo periodo a interés variable, en el cual se establece como índice de referencia IRPH Entidades y como diferencial 0%.

Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez índice de referencia IRPH (Entidades o Cajas de Ahorros) han ido modificándose en los últimos años.

El marco de referencia venía dado inicialmente por la Sentencia nº 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14.12.17 y con posterioridad en fecha 3.3.2020 el TJUE ha dictado Sentencia que ha modificado dicha doctrina resolviendo las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula similar a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS, en lugar de IRPH ENTIDADES) planteó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y a la que hace referencia la parte actora.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado, las grandes líneas apuntadas en la última sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS (lo mismo ha de entenderse cuando la referencia, como en este caso, lo es al IRPH ENTIDADES) que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Ello en tanto en cuanto la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros (o el IRPH del conjunto de entidades), sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por ello la entidad prestamista tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a lo que indica el TJUE en su sentencia, por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo del IRPH ENTIDADES) resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo vale para el IRPH ENTIDADES) durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas o 150.253 euros, y a partir del año 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007). Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros (en este caso del conjunto de entidades) y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 595/2020 mediante la cual, haciendo referencia a lo resuelto por el TJUE indica que, en cuanto al control de transparencia, Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

El Alto Tribunal indica que, aunque se considere que la estipulación no supera el control de transparencia al no haber informado el banco sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura, ello no implica automáticamente y siempre que sea abusiva, porque debe en todos los supuestos, una vez que no supera el filtro de transparencia, analizarse si existe un perjuicio para el consumidor. El Tribunal Supremo mantiene que no todas las cláusulas que no son transparentes deben considerarse sólo por ello abusivas.

Indica el Tribunal Supremo que Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz delas consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]".

El Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración de la buena fe, toda vez que estamos ante un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, y la evolución futura de dicho índice no depende de la voluntad de la entidad bancaria o caja predisponente. Se afirma que fue el propio Banco de España quien ha recomendado el uso del IRPH y ha sido utilizado por el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos en diversas disposiciones reglamentarias en las cuales se regulaban la financiación para la adquisición de viviendas de protección oficial y ello evidencia que su uso por sí solo no puede considerarse contrario a la buena fe.

Pero en especial el TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no pude compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.

Analizando el caso concreto el Tribunal Supremo concluye que no existe abusividad toda vez que 3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH. En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%. La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%.

4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).

5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.

El Tribunal Supremo ha resuelto en idéntico sentido en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21.

En fecha 17 de noviembre de 2021 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) ha dictado Auto en el asunto C-655/20 no ha modificado sustancialmente lo indicado por el mismo Tribunal en su sentencia de 3 de marzo de 2020, y así también lo ha considerado el Tribunal Supremo en sus sentencias posteriormente dictadas, entre otras la Sentencia nº 67/2022 de 1 de febrero, manteniendo su doctrina antes expuesta.

Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar, antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa y, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones, que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Esta Juzgadora comparte los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas y debe manifestar que no seguirá el criterio sentado por el Tribunal Supremo.

En cuanto al requisito de incorporación y transparencia en primer lugar se debe reseñar que en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, año 2001, para un consumidor medio la definición recogida en la propia escritura, así como la definición establecida en anexo VIII de la Circular 8/1990, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 226 de 20 de septiembre de 1990, como incorporada por la Circular 5/1994 del Banco de España no era sencilla de entender. Un consumidor medio, sin conocimientos financieros difícilmente puede entender cómo se calcula dicho índice de referencia. A ello hay que añadir que, si bien efectivamente la información sobre la definición y cálculo de dicho índice de referencia es pública, en el sentido que se publicaron las circulares del Banco de España en el BOE, en el año 2001 el acceso del consumidor medio a ello no era fácil, y no existe prueba alguna que la entidad se la facilitara, ni que los actores supieran donde encontrarla.

Por ello, dado el desconocimiento general de donde se publicase la definición de dicho índice (en este sentido IRPH como Euribor o cualquier otro), y la dificultad de entender la definición para comprender como funciona el mismo, es esencial analizar la información proporcionada por la entidad. En el presente pleito no existe prueba que con anterioridad a la firma la entidad hoy demandada ofreciera a los actores la información sobre el índice de referencia IRPH Entidades en cuanto al uso de dicho índice en su préstamo, ni a su definición, ni a su forma de cálculo. No existe oferta vinculante, ni folleto informativo, ni documento precontractual alguno.

Es fundamental, por lo tanto, para que la compresión de los clientes fuera plena y pudieran elegir con conocimiento de causa que índice escoger para el préstamo hipotecario, que la entidad le hubiera proporcionado la información sobre la evolución de dicho índice en los dos años anteriores, información que la entidad estaba obligada a entregar. Sólo de esta forma los prestatarios, que no se acredita tuvieran conocimiento financiero o económico alguno, hubieran podido entender como había evolucionado dicho índice de referencia en los dos años anteriores y comparar con otros índices. A la entidad prestamista no corresponde asesorar al cliente, pero sí tiene la obligación de informar sobre las condiciones ofrecidas, sobre todo en lo que corresponde al precio, y en contratos que tienen una cierta complejidad, como el que hoy nos ocupa y con una carga económica evidente, la información tiene que ser especialmente minuciosa y clara, para que el cliente pueda comprender las consecuencias de su elección.

Aplicando todo lo manifestado al supuesto de autos, debe concluirse que la estipulación no supera el filtro de transparencia, no se acredita que se informara que el índice de referencia al que se vinculaba el préstamo hipotecario era IRPH Entidades, no se acredita que se informara de forma clara y comprensible a los hoy demandantes sobre el método de cálculo y la evolución de dicho índice en los años anteriores al otorgamiento. El demandante en su interrogatorio indica que no se le explicó nada referente al índice de referencia establecido, no sabía lo que era el IRPH Entidades, ni se le entregó documentación previa alguna. La demandante refiere que fue su marido quien solicitó el préstamo y habló con la entidad, y que ella solamente fue a notaría a firmar. La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE en la sentencia mencionada, que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia.

En cuanto al filtro de abusividad, y en lo específico la falta de buena fe por parte de la entidad, como este juzgado viene reiterando, hay que manifestar que dicha falta de transparencia sí causa un perjuicio a la parte prestataria, y en la omisión del deber de información a cargo de la entidad se aprecia la falta de buena fe por parte de la misma. El profesional no cumple con sus obligaciones limitándose a ofrecer un índice de referencia oficial, sino que debe explicar cómo funciona, si omite dicha explicación, obviamente falta a la buena fe porque no se ponen de manifiesto características del índice de referencia ofrecido que bien pueden ser negativas en comparación a otros índices de referencia. No se puede considerar que el profesional, que conoce perfectamente el mercado bancario y un consumidor medio, puedan negociar en absoluta igualdad. Si se hubiera entregado a la demandante los datos de evolución del IRPH en los dos años anteriores, como era obligación de la entidad, ello hubiera permitido a la parte prestataria comparar con otros índices y percatarse de las diferencias y sobre todo hubiera reparado que, conforme a su método de cálculo, dicho índice de referencia siempre se había colocado por encima del Euribor en toda la fase histórica precedente a la firma del préstamo hipotecario y con posterioridad ha mantenido dichas características justo por la fórmula de cálculo.

Se debe reseñar en particular que por la fórmula de cálculo del IRPH (ya sea Entidades, Cajas o Bancos) siempre se colocaba por encima de otros índices cuales Euribor o Mibor, por ello, para corregir dicha diferencia el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que: los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

Por ello, las administraciones públicas cuando han vinculado los préstamos hipotecarios al índice IRPH en las adjudicaciones de viviendas VPO o VPT o VPP, siempre han adoptado mecanismos correctores, de hecho si se acude al Decreto Foral 4/2006 de 9 de enero en sus artículos 65 y 66 se puede apreciar cómo se establece que el índice de referencia debe ser el 90% del promedio de los seis últimos meses conocidos del IRPH ponderando el doble del valor correspondiente a los últimos de entre dichos meses y además si dicho índice de referencia superarse el dato de Euribor + 1% se aplicará este último, así como si fuera inferior a Euribor + 0,25% se aplicará este último. Por lo tanto, sí es cierto que las administraciones públicas han usado dicho índice de referencia oficial, como reitera el Tribunal Supremo, pero aplicando correcciones conscientes de que dicho índice siempre se situaba por encima del más utilizado Euribor, por su fórmula de cálculo.

En el caso que nos ocupa no sólo no se estableció un diferencial negativo.

La entidad mantiene que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH. Sin embargo, no se acredita que tipo de diferencial se ofrecía por la entidad demandada en los créditos hipotecarios del año 2001 referenciados al Euribor con características similares al que hoy nos ocupa.

En el informe pericial se indica en el cuadro 9 a pagina 27, que en el año 2016 las entidades (ninguna de las analizadas es la hoy actora) que ofrecían préstamos referenciados a Euribor, aplicaban diferenciales positivos que iban de un mínimo de 0,99% a un máximo de 1,99%, siendo la media 1,46%

Si acudimos a los datos del portal del Banco de España se puede apreciar como en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura (julio 1998 - julio 200) el índice de referencia IRPH entidades se colocó siempre en niveles superiores al Euribor (en lo que respecta a los años 1999 y 2000) y del Mibor (en lo que respecta al año 1998), y en los 24 meses anteriores al otorgamiento de la escritura la diferencia entre Euribor e IRPH se situó entre un mínimo de 0,673% (mayo 2000) a un máximo de 2,031% (abril 1999) siendo la diferencia superior a 1 punto durante 18 meses.

Dada por lo tanto la evolución anterior del IRPH, si se hubiera informado a los actores de ello, hubiera, podido entender, al analizar otras ofertas referenciadas al Euribor, que este último bien podría ser más beneficioso para sus intereses.

Por lo expuesto debe declararse la nulidad del índice de referencia previsto en la escritura.

QUINTO. - Consecuencias de la nulidad del índice de referencia. Elección de la parte actora entre dos opciones.

Como consecuencia de la nulidad de dicho índice, conforme a la naturaleza del préstamo hipotecario pactado y conforme a lo indicado por el TJUE en la sentencia de 03.03.2020 que al respecto y en síntesis dice: " El derecho de la UE (el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

El tipo de interés retributivo variable es un elemento esencial del contrato de préstamo bancario, toda vez que estamos frente a un negocio jurídico oneroso a interés. Lo cual se traduce que si se elimina el interés remuneratorio obviamente el contrato no puede subsistir. La consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés es por tanto la nulidad de todo el contrato.

Si la sentencia declarara nulo el contrato de préstamo el prestamista debería devolver los intereses percibidos y el prestatario la parte del capital prestado pendiente de devolver, en uno y otro caso con más intereses (1303 CC).

Para evitar esta consecuencia, que puede perjudicar al prestatario la sentencia del TJUE permite al juez sustituir la cláusula abusiva (IRPH) por una disposición supletoria del derecho interno. En el mismo sentido el TS en su Sentencia nº 595/2020 de 12 de noviembre de 2020.

Como indican los demandantes en su escrito rector expulsado dicho índice del contrato se le debe dar traslado para que manifieste si optan por la nulidad total del contrato de préstamo o por la integración del mismo, (como indica también el TS en su Sentencia 595/2020 de 12 de noviembre de 2020), indicando los actores en su demanda que el índice de referencia escogido debe ser Euribor.

Este Juzgado opta por establecer unas bases para manifestar dicha opción:

1.- La parte actora deberá manifestar al juzgado por escrito cuál es su opción en cualquier momento posterior a la firmeza de la sentencia, o antes si opta por la ejecución provisional y con anterioridad a la caducidad de la acción ejecutiva.

Desde el momento en el cual, manifestada por la parte actora, la demanda conozca la opción elegida se abrirá para la entidad el plazo de cumplimiento voluntario de la sentencia ex artículo 548 LEC en relación a los pronunciamientos de la sentencia referentes al índice de referencia declarado nulo. Esto es así porque, al incorporar la sentencia un pronunciamiento abierto, el título no quedará completo (cerrado) en tanto la parte actora no manifieste y el demandado no conozca dicha opción. Lo cual no significa que el plazo de caducidad de la acción ejecutiva permanezca también abierto, pues, dependiendo tanto la opción como el ejercicio de la acción ejecutiva de la voluntad del actor, el citado plazo debe comenzar a correr desde que la sentencia es firme.

Transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario así computado sin que la demandada hubiese cumplido, la parte actora podrá promover demanda de ejecución definitiva (o provisional).

2.- Si los prestatarios optan por la nulidad total del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC las partes deberán restituirse todo lo recibido en virtud del mismo con los correspondientes intereses legales.

Por ello, (a) la parte prestataria deberá devolver al prestamista el capital prestado, con intereses al tipo legal del dinero desde la fecha del préstamo hasta la fecha de la sentencia y (b) la prestamista deberá devolver a la parte prestataria el importe íntegro de las cuotas percibidas, y de las amortizaciones anticipadas si se hubieran producido, con intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de cada cuota hasta la fecha de la sentencia.

Una vez realizada la opción se aplicarán los intereses al tipo legal del dinero más dos puntos hasta el completo pago.

3.- Para el caso en el cual la parte actora opte por la sustitución de la referencia nula por otra, la sentencia del TJUE prevé que se aplique como índice sustitutivo, en primer lugar, el establecido como tal en la escritura. Como en la escritura se establece para el caso de desaparición de IRPH Entidades que se aplique el índice de referencia que las autoridades financieras establezcan en su sustitución, y al no estar en dicho supuesto, se considera por lo tanto aplicable como índice de referencia el Euribor, además por diferentes motivos ya puestos en evidencia por este juzgado en anteriores resoluciones:

-se trata de la referencia común, la más ampliamente utilizada con diferencia en la contratación hipotecaria en el sistema español.

-si bien este índice podría adolecer de iguales motivos de nulidad que el sustituido (tampoco se informó a la parte prestataria, o no consta, de la evolución del Euribor durante los dos últimos años ni de su valor a fecha de contrato) su valor histórico inferior al IRPH a lo largo de todo su devenir hace que deba ser tipo elegido para la sustitución. Pues de un lado, la nulidad del Euribor no permitiría su sustitución por otro tipo más beneficioso para el prestatario. Y de otro con esta sustitución se cumple satisfactoriamente la exigencia del principio disuasorio: cuando se hace sustituir la referencia nula por otra de las oficiales en el derecho interno se ha de estar a aquélla de las referencias que más beneficiosa resulte para la prestatario; si aceptáramos la sustitución de la referencia presente en la cláusula nula por la pactada en la escritura igualmente perjudicial para la parte prestataria, o por otra no pactada pero también perjudicial, no se disuadiría al prestamista de insertar en los contratos la cláusula nula.

Por lo expuesto, y para el supuesto en el cual los demandantes opten por la integración del contrato, por lo tanto, se aplicará dicho índice de referencia y como diferencial 0%.

La entidad deberá devolver a los demandantes el importe cobrado de más por lo tanto por aplicación de IRPH Entidades + 0% al recalcular aplicando Euribor + 0%, así como los intereses legales correspondientes desde cada cuota. La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo. Del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá.

La entidad debe de abstenerse de aplicar en lo sucesivo el índice IRPH Entidades declarado nulo.

SEXTO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de apertura insertada en la escritura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de las mismas y los intereses legales correspondientes.

La parte actora afirma su abusividad considerando que no se acredita por la entidad bancaria que sirviera a retribuir ningún servicio concreto llevado a cabo por la entidad.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara y se establece de forma comprensible como calcular el importe a cobrar por ella. Como ya indicado, la entidad no acredita que se informara de la existencia de la misma con antelación al otorgamiento de la escritura.

No se acredita por la entidad que la comisión de apertura responda a estudios realizados. No obran en autos ni informes de los departamentos correspondientes, no existe análisis de los riesgos, ni estudios sobre la viabilidad de la operación y las condiciones económicas y financieras de los solicitantes el préstamo hipotecario. Todo ello, de existir, debería obran en el expediente bancario, con la consecuente facilidad probatoria por parte de la entidad.

Por todo ello se declara la nulidad de dicha estipulación.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por los actores, 931,56 euros, cuya existencia y pago es acreditado por la propia escritura que sirve como carta de pago toda vez que se indica que dicha cifra es pagadera a la firma de la escritura, no constando que ello no se abonase. El importe es el 0,50% del capital concedido, 18.6313,75 euros.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC. Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

SÉPTIMO. - Cláusulas de gastos.

En lo que concierne a la cláusula de gasto, hay que reseñar que la escritura fue otorgada estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo."

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: " 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso."

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva.

La entidad demandada afirma que los demandantes conocieron, entendieron y aceptaron dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dicha cláusula ha sido predispuesta por la entidad demandada, no fue negociada, y determina un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan a los clientes. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

OCTAVO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre, nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 457 de 24 de julio y nº 555/20 de 26 de octubre.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar solicita la reintegración del 50% de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario que fija en 219,87 euros. Dicho importe corresponde al 50% de la factura total, correspondiendo el restante 50% a la compraventa

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura del notario aportada con la demanda.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia antes citada, se considera procedente estimar que la entidad abone el 50% de dichos gastos. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe interesado.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro que cifra en 284,50 euros. La existencia y pago se acredita las dos facturas emitidas por el Registrador de la Propiedad aportadas con la demanda.

En el presente supuesto hay que reseñar que la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la suma pretendida .

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 90,15 euros.

La existencia del gasto de gestoría resulta acreditada por la propia escritura, toda vez que en la cláusula quinta se determina entre los gastos asumidos por la parte prestataria los de tramitación ante el registro de la propiedad y oficina liquidadora del impuesto indicando que ascienden a 90,15 euros, sirve por lo tanto como carta de pago, sin que la entidad haya manifestado que finalmente no se abonó. En el certificado anexo a la escritura y emitido por la entidad demandada y entregado a la notaría se establece nuevamente y expresamente dicho gasto de tramitación y gestión de la escritura, por el importe reclamado e indicando que no se es computable para el cálculo de la T.A.E.

Conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar al prestatario 90,15 euros.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de los demandantes, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 594,52 euros.

El Banco deberá abonar dichas cantidades porqué si los actores realizaron esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a los demandantes.

NOVENO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de los demandantes, (gestoría desde el 30.8.2001, notaría desde el 11.9.2001 y registro desde el 27.11.2001 y desde el 24.5.2002 según las fechas de las facturas) hasta la fecha de sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

DÉCIMO. - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, si bien se van a declarar nulas todas las cláusulas impugnadas, a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no cabe sino entender que existen serias dudas de derecho respecto de la validez de la cláusula IRPH Entidades objeto del presente procedimiento, apartándose este Juzgado de la doctrina del Alto Tribunal. Por ello no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,