¿Cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial?

La reciente STS, rec.  2978/2022, de 21 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5160, analiza cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial, en un supuesto en el que el convenio colectivo de aplicación no regula esa materia (remite de forma genérica al art. 37. 4 del ET).

Si los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, debe dividirse el número total de días laborables que restan hasta la fecha en que el menor alcance el límite de edad establecido, entre las horas de trabajo correspondientes a la jornada de la persona trabajadora. 

A TENER EN CUENTA. Este método de cálculo supone que los trabajadores a tiempo parcial pueden disponer de un mayor número de jornadas de trabajo acumuladas que los trabajadores a tiempo completo, pero acabarán disfrutando de igual número de horas de permiso. 

Normativa

En lo que ahora interesa, el art. 37.4 ET dispone que «En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella».

Es decir, con carácter general, el permiso pueda ejercitarse bajo dos diferentes modalidades: 

• Mediante la reducción de la jornada diaria en media hora.
• Acumularlo en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva o acuerdo individual.

Por el contrario, la acumulación en jornadas completas debe estar prevista en la negociación colectiva o en el pacto individual.

A TENER EN CUENTA. El permiso de lactancia consiste en el derecho a ausentarse una hora del puesto de trabajo, por más que se admita la posibilidad de que su ejercicio pueda articularse bajo cualquiera de aquellas otras dos opciones alternativas.

Ausencia de regulación del convenio colectivo pero concesión por parte de la empresa de la acumulación del permiso de lactancia 

Puede suceder que el convenio colectivo contenga reglas sobre el modo y manera en el que puede procederse a la acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas. No obstante, como en el supuesto analizado por la sentencia de referencia, resulta habitual que la empresa permita a sus trabajadores optar por la acumulación del permiso de lactancia, aunque el convenio colectivo no contemple esa posibilidad. Cuando esto sucede: «Queda de esta forma configurada una situación jurídica equiparable a la que resultaría del reconocimiento convencional o pactado de ese derecho».

Posible número de días de acumulación de jornada superior en el caso de los trabajadores a tiempo parcial a los que correspondería a los trabajadores a tiempo completo

Como es sabido, no puede tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. [art. 12.4.d) de ET, en trasposición de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial (Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997)].

Llevando el principio de no discriminación al caso analizado, «(...)  el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, ya sean a tiempo completo o parcial, sin que quepa una reducción proporcional a la menor duración de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial». Dado que el precepto legal no contempla ninguna distinción a estos efectos en función de la mayor o menor duración de la jornada. No hay razones objetivas que pudieren justificar el distinto tratamiento de unos y otros trabajadores, en tanto que la finalidad del permiso es la de atender las ineludibles necesidades nutricionales que requiere la crianza de un menor de nueve meses, que son, obviamente, las mismas, cualquiera que sea la jornada de trabajo de sus progenitores.

Entonces... ¿Cuá es la fórmula adecuada para realizar el cálculo de la acumulación en jornadas completas de trabajo en caso de trabajadores a tiempo parcial?

La fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses —o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio—, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora.

La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad.

Esto es así, porque si el permiso consiste en el derecho a una hora de ausencia diaria del puesto de trabajo, tanto para los trabajadores a tiempo completo como a tiempo parcial, esto supone que el número total de horas que deben acumularse son tantas como días laborables queden para que el menor alcance la edad hasta la que se extienda la duración máxima del permiso.

Ese es el número de horas que el trabajador puede acumular en jornadas completas de trabajo, lo que, lógicamente, determina que el trabajador a tiempo parcial necesite más días para alcanzar ese mismo resultado. Se trata de que el total de jornadas de trabajo acumuladas se corresponda finalmente con el del número de horas a las que tendría derecho a ausentarse en ejercicio del permiso.

¿Qué sucedería si se aplica la norma general a los trabajadores a tiempo parcial?

Si la fórmula utilizada es la de dividir el número de días que quedan hasta el cumplimiento de la edad máxima del menor, por las ocho horas de la jornada ordinaria de trabajo, no se causa perjuicio alguno a los trabajadores a tiempo completo que disfrutaran finalmente de un total de días acumulados equivalentes a la hora diaria de ausencia del puesto de trabajo en la que el consiste el permiso.

Pero si se aplica esa misma regla a los trabajadores a tiempo parcial, que realizan una jornada inferior a la ordinaria de ocho horas diarias, sucede que los días acumulados resultantes no serían equivalentes al total de número de horas de permiso que les corresponden por esa hora diaria y hasta aquella misma fecha en la que el menor alcance la edad de referencia.

En definitiva, se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas.

Como asevera el TS, «Al final, todos los trabajadores dispondrán del mismo número de horas acumuladas de lactancia, sin que eso suponga que el trabajador a tiempo parcial llegue a disfrutar más horas que los que prestan servicio a tiempo completo».

JURISPRUDENCIA

STS n.º 419/2018, de 19 de abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1613

La modalidad de disfrute del permiso en jornadas completas supone «acumular» en días laborables todas las horas de ausencia a las que se tiene derecho a razón de una hora diaria de trabajo, y esa es la única fórmula adecuada para que ambos factores coincidan.

Un ejemplo mostrando como el trabajador a tiempo parcial necesita más días para alcanzar el mismo resultado que un trabajador a tiempo completo. 

Desde que se reincorporan al trabajo tras la maternidad y hasta que el menor cumple nueve meses: 113 días laborables con derecho a lactancia.

Analizamos dos supuestos: a) Trabajador con jornada de 8 hs./día; b) Trabajador con jornada de 4 hs./día. El convenio aplicable no especifica nada sobre la forma de acumular las jornadas a tiempo parcial:

a) Trabajador con jornada de 8 hs./día:

113 días / 8 horas/día: 14,13 días de permiso de lactancia acumulado para la persona trabajadora a tiempo completo.

b) Trabajador con jornada de 4 hs./día:

113 días / 4 horas/día: 28,25 días de permiso de lactancia acumulado para la persona trabajadora a tiempo parcial en el supuesto planteado.

A TENER EN CUENTA. Si el cálculo a) se aplicase a las personas trabajadoras a tiempo parcial, mientras los trabajadores a tiempo completo disfrutarían en toda su extensión de las 113 horas de permiso que les corresponden, a razón de 8 horas diarias por cada uno de esos 14,13 días acumulados, los que prestan servicios a tiempo parcial tan solo alcanzan la cifra de 56,52 horas de permiso efectivo en ese mismo periodo de 14,13 días, al ser su jornada diaria de 4 horas de trabajo.

Permiso por cuidado del lactante