Constituye discriminación por razón de sexo cobrar menos durante el descanso por paternidad que durante el de maternidad.

La AN anula por discriminatoria la normativa interna de una empresa bancaria donde se produce una regulación de las retribuciones variables equiparando el descanso por paternidad a una situación de incapacidad temporal, mientras que, en caso de descanso por maternidad, lactancia acumulada, riesgo durante el embarazo o la lactancia, e incapacidad temporal derivada de maternidad se recalculan objetivos y condiciones de devengo para mantener las condiciones retributivas. 

La reciente SAN Nº 198/2018, de 18 de diciembre de 2018, Rec 294/2018, Ecli: ES:AN:2018:4697, analiza un supuesto en el que la normativa interna que regula la retribución variable equipara el descanso por paternidad a una situación de incapacidad temporal, mientras que, en virtud de acuerdo conciliatorio alcanzado en 2016, recalcula objetivos y condiciones de devengo para quienes disfrutan del descanso por maternidad, lactancia acumulada, riesgo durante el embarazo o la lactancia, e incapacidad temporal derivada de maternidad.

Consecuentemente, la suspensión del contrato por paternidad no se tiene en cuenta para ajustar objetivos ni condiciones de devengo (con la única excepción de que en el mismo trimestre el trabajador o trabajadora presente también una baja por incapacidad temporal que, sumada a la paternidad, supere los 45 días de duración).

Por parte de la empresa, la diferencia de tratamiento entre la maternidad -y situaciones conexas- como la paternidad, se justifica argumentando, por un lado, que se limita a cumplir el acuerdo conciliatorio alcanzado en 2016, en el que no se alude a la paternidad, y, por otro lado, señalando la existencia de diferencias entre maternidad y paternidad que legitiman la diversidad de trato.

La Sala de lo Social no comparte la opinión de la empresa, y, reconociendo que en el citado acuerdo alcanzado entre empresa y representantes no se hace referencia a la paternidad, entiende que, por encima del mismo, ha de imperar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo. En consecuencia, declara que la actual redacción del reglamento interno, en lo relativo al devengo del objetivos durante los permisos de paternidad vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, condenando a la entidad bancaria a incluir dentro del sistema de retribución variable al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute, reconociendo su derecho a percibir esta retribución variable en base al cumplimiento obtenido según el sistema ordinario de retribución vigente, proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado, y ajustando el objetivo trimestral analizado.

Para llegar a esa conclusión la Audiencia Nacional aplica la doctrina contenida en las  SSTS Nº 283/2015, de 10 de enero de 2017, Rec 10/2017, Ecli:ES:TS:2017:84 y 27 de mayo de 2015, Rec 103/2014, Ecli: ES:TS:2015:2628, donde analizando un caso en el que tras la reincorporación a la actividad laboral durante la baja maternal y por riesgo durante el embarazo se produce una pérdida de incentivos, el TS fijar una serie de pautas a tener en cuenta para el análisis de la salvaguarda del derecho a la no discriminación en los casos donde trabajador/a se halle de baja por cualquier situación relacionados con la maternidad o paternidad:

a) Tanto desde el punto de vista del marco normativo constitucional interno como del Derecho de la Unión Europea, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo (arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión -TUE-, arts. 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión -TFUE-, y arts. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-), del que, con carácter de derecho derivado, se ocupa, entre otras, la Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

El art. 16 Directiva 2006/54, establece que los Estados garantizarán que, al término del permiso de paternidad, los trabajadores -hombres y mujeres- tendrán derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia -este precepto reproduce, para la paternidad, la misma garantía que el art. 15 refiere a la maternidad, respecto de la que la STJUE de 6 de marzo de 2014 (Asunto Napoli, C-595/12)-.

b) En el ámbito nacional, el art. 14 de la Constitución Española, plasma el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, que desarrolla específicamente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. El art. 8 de esta última indica que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Respecto del contrato de trabajo, el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, precisa que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta ...por razón de sexo...”

c) Con este marco europeo y nacional, el Tribunal Supremo argumenta“las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres”, pues “la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica”.

De este modo, afirma el Tribunal Supremo “la lucha contra la discriminación por razón de sexo no se agota en la protección de la maternidad propiamente dicha, sino que debe alcanzar también a aquellas figuras que sirven a la corresponsabilidad y reparto de cargas familiares, sin las que no es posible hablar de una igualdad de derechos entre hombres y mujeres”.

Como conclusión final, es acertado, como realiza la AN en su Sentencia, parafrasear al Tribunal Supremo cuando dice: “para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso”. Y esto es aplicable tanto a mujeres como a hombres, tanto para la suspensión por maternidad como por paternidad. Porque si la paternidad queda menos protegida que la maternidad, la consecuencia lógica es un menor índice de disfrute de la primera en detrimento de la segunda, perpetuándose así la asunción mayoritaria de cargas familiares por las mujeres al ser estas quienes utilizan de modo absolutamente mayoritario estos permisos.