El incidente de determina... de la LEC

Última revisión
12/06/2023

El incidente de determinación de los gastos extraordinarios del art. 776.4.ª de la LEC

Tiempo de lectura: 9 min

Tiempo de lectura: 9 min

Relacionados:

Autor: Dpto. Civil Iberley

Materia: civil

Fecha: 12/06/2023

Resumen:

La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica su artículo 776 a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, recogiendo en apartado cuarto el incidente para la determinación de los gastos extraordinarios. El objetivo de este incidente es obtener del juzgado la declaración de que un determinado gasto tiene la consideración de extraordinario antes de acudir a la ejecución forzosa para reclamarlo. Los gastos que se pueden reclamar como extraordinarios son aquellos que tengan un carácter excepcional, que no sean periódicos y previsibles, necesarios para los intereses del alimentista, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y, en algunos casos, que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso. Es importante tener en cuenta la importancia del consentimiento en aquellos gastos que se puedan considerar prescindibles.


El incidente de determinación de los gastos extraordinarios del art. 776.4.ª de la LEC
El incidente de determinación de los gastos extraordinarios del art. 776.4.ª de la LEC

 

Especialidades del incidente de determinación de los gastos extraordinarios del art. 776.4.ª de la LEC

La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica su art. 776 a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, remitiéndose a la regulación contenida en el libro III, que se ocupa de la ejecución forzosa y las medidas cautelares, y estableciendo distintas especialidades entre las que podemos destacar el incidente previo para el caso de los gastos extraordinarios no recogidos expresamente en las medidas:

«Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

(...)

4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto».

El objeto de este incidente es obtener del juzgado la declaración de que un determinado gasto tiene la consideración de extraordinario antes de acudir a la ejecución forzosa para reclamarlo.

¿Qué gastos se pueden reclamar como gastos extraordinarios?

Siguiendo lo dispuesto en el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 161/2018, de 13 de julio, ECLI:ES:APCA:2018:623A, los gastos que se podrían reclamar son:

1) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.

3) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer.

4) Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos.

5) Y que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso. Si bien hay que tener en cuenta que este requisito ha sido matizado por distintas audiencias que entienden que si el gasto es necesario no requeriría este consentimiento.

¿Cuándo hay que acudir a este incidente?

La propia LEC recoge que este procedimiento se utilizará cuando estemos ante:

  • Gastos extraordinarios que deban ser objeto de ejecución forzosa, es decir, gastos que no han sido voluntariamente pagados.

  • Gastos que no aparezcan expresamente recogidos como extraordinarios en las medidas definitivas o provisionales.

Nuestras audiencias provinciales realizan distintas interpretaciones sobre la obligatoriedad de este incidente y si bien para algunas no sería obligatorio ya que la propia ejecución permite discutir la procedencia de los gastos, para otras este procedimiento sería necesario siempre y cuando los gastos extraordinarios reclamados no aparezcan expresamente recogidos en el convenio o en la sentencia como tales.

Un ejemplo de la primera corriente lo encontramos en el auto de la Audiencia Provincial de Almeria n.º 11/2023, de 10 de enero, ECLI:ES:APAL:2023:17A, que recoge que:

«(...) El precepto sólo tiene como finalidad concordar previamente un título ejecutivo abreviado, pero nada impide la práctica como el presente de discutir la procedencia del gasto dentro del procedimiento de ejecución. Y sobre todo cuando en el supuesto revisado se reclaman gastos extraordinarios (material escolar, ropa, viajes etc), cuyo contenido ha fijado la Jurisprudencia en reiteradas resoluciones, por lo que el procedimiento de ejecución, con el previo traslado a las partes para alegaciones sobre la procedencia de su inclusión o exclusión,garantiza las previsiones del articulo 776.4 de la LEC , y permite su fijación.El procedimiento indicado en aquel artículo, mas bien estaría orientado a determinar aquellos gastos que sean relevantes y de entidad suficiente como para justificar, solo ellos, un procedimiento que los fije y cuantifique, como podrían ser determinadas celebraciones sociales y/o religiosas de los hijos menores que exijan un desembolso importante para los progenitores».

Como ejemplo de la corriente contraria el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 292/2022, de 22 de diciembre, ECLI:ES:APCA:2022:726A:

«Aun cuando no necesariamente ha de presentarse el incidente del art. 776.4 LEC para despachar ejecución por gastos extraordinarios, ya que dicho precepto, claramente preceptúa que, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios "no expresamente previstos", debe solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, porque es posible que las partes en el convenio regulador hayan pactado o, la sentencia haya determinado, de forma expresa cuáles han de tener la consideración de gastos extraordinarios; fuera de estos casos, la determinación de si un gasto es o no extraordinario, debe hacerse a través del incidente del art. 776.4 LEC. Y, ello es lo que acontece en este caso, porque no se especifican dichos gastos en el convenio regulador, a salvo de la determinación genérica de gastos no cubiertos por el seguro sanitario o actividades escolares, como excusiones, o extraescolares, sin mayor precisión, habiendo acordado, en todo caso las partes, que se consensuaran y, dado que el apelante alega que no se han consensuado ni comunicado, sin que la ejecutante haya acreditado lo contrario, estimamos que debió seguirse previamente el incidente del art. 776.4 LEC, con carácter previo a despachar ejecución, por lo que este motivo de recurso ha de ser estimado (...)».

¿Quién tiene legitimación para presentar el incidente?

La legitimación activa para acudir a este incidente le corresponde al progenitor que ha realizado el gasto, ya sea el progenitor custodio o el no custodio.

Se plantea la cuestión de la legitimación del progenitor cuando el hijo ya ha cumplido la mayoría de edad, a lo que nuestros tribunales han dado respuesta en el sentido de entender que el progenitor custodio sigue teniendo legitimación cuando aún convivan con él. Tal y como se recoge en el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 98/2022, de 11 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:984A: «La cuestión en torno a la legitimación del progenitor custodio para reclamar pensiones alimenticias en nombre del hijo mayor de edad, se resolvió, por el TS en sentencia de 24 de abril de 2000 . El TS concluye que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la madre con la que conviven para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. . En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya de 10 de mayo de 2018».

¿Qué puede hacer el progenitor contra el que se presenta el incidente?

La parte contra la que se presenta el incidente puede mostrarse conforme con la declaración del gasto como extraordinario o presentar oposición.

Entre las causas más habituales que fundamentan la oposición podemos destacar la falta de consentimiento del gasto, el abuso de derecho, o bien la naturaleza del gasto (defender que se trata de un gasto ordinario y no extraordinario).

Tal y como se recoge en el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 16/2022, de 7 de marzo, ECLI:ES:APGR:2022:436A: «(...) planteada la disconformidad por el progenitor obligado al pago de alimentos, habremos de estar, en primer lugar, a su posible aceptación, expresa o tácita o, en su caso, a las consecuencias vinculadas, como actos propios, a la precedente conducta de aquél y, solo en caso contrario, a la concurrencia de los requisitos exigidos por reiteradísima jurisprudencia, como son su carácter necesario, esporádico, imprevisto y no provocado por la voluntad de quien lo reclama».

La importancia del consentimiento en los gastos extraordinarios

A pesar de no existir unanimidad en nuestras audiencias, es importante diferenciar el tipo de gasto al que nos referimos cuando hablamos de la falta de consentimiento.

  • Cuando se trata de gastos necesarios para el interés del menor, aun cuando de no ser urgente deberían notificarse al otro progenitor para que este pueda mostrar su consentimiento, en caso de no hacerse así podrán obtener igualmente la consideración de gastos extraordinarios.
  • Sin embargo, en aquellos gastos que se puedan considerar prescindibles, aunque sean en interés del menor, sí se considera indispensable el consentimiento del otro progenitor para poder considerarlo como extraordinario.

En este sentido podemos citar, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 10/2022, de 23 de febrero, ECLI:ES:APGR:2022:511A, que establece que: «Conforme a lo establecido en el art. 156 del Código Civil, no todo gasto que afronte uno solo de los progenitores en ejercicio de la patria potestad y que mereciera reputarse como extraordinario deberá someterse al previo consentimiento del otro, sino sólo aquellos que excedan del uso social o no respondan a situaciones de urgente necesidad».

CUESTIÓN

¿Cuándo se entiende consentido un gasto?

Además de entenderse consentido cuando expresamente se autoriza la realización del mismo, la jurisprudencia ha ido pronunciándose en el sentido de entender la falta de respuesta como un consentimiento tácito. Si bien estos plazos no son unánimes, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense n.º 9/2023, de 13 de enero, ECLI:ES:APOU:2023:32, en la que se hace referencia a un plazo de 10 días, que una vez transcurrido podría dar lugar a una aceptación tácita del gasto: «Reciente jurisprudencia, y así se viene recogiendo ya en las resoluciones judiciales, entiende que para considerar consentido un gasto extraordinario no es necesario que conste una contestación, sino que, comunicado el gasto o el inicio de la realización del mismo, si el progenitor no realiza una respuesta en un plazo de 10 días, se entiende tácitamente consentido. Es decir, no cabe que la ausencia en la manifestación de conformidad o no con la realización del gasto derive en una falta de obligación a asumir la parte que le corresponde del gasto, por cuanto la inactividad derivaría en un perjuicio permanente para el menor (no saber si puede o no llevar a cabo la actividad y para el progenitor que asume la organización del curso escolar y actividades extraescolares del menor. De forma, que si consta que se ha realizado la comunicación del gasto y no consta la negativa fehaciente, el progenitor debe asumir la parte que le corresponde en el abono, por entender que lo asume tácitamente».

¿Cuándo prescribe la reclamación de los gastos extraordinarios?

El plazo para poder reclamar los gastos extraordinarios sería el recogido en el art. 1964 del Código Civil, es decir, el plazo de 5 años.

A TENER EN CUENTA. Este plazo fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que redujo el plazo para las acciones personales que no tengan plazo especial de 15 a 5 años. 

 

LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS

Derecho a alimentos de los hijos. Paso a paso (DESCATALOGADO)
Disponible

Derecho a alimentos de los hijos. Paso a paso (DESCATALOGADO)

V.V.A.A

12.75€

6.38€

+ Información

Ejecuciones y embargos en el orden civil. Paso a paso
Disponible

Ejecuciones y embargos en el orden civil. Paso a paso

Dpto. Documentación Iberley

17.00€

16.15€

+ Información

Pensión alimenticia: ¿gastos ordinarios o extraordinarios? Paso a paso
Disponible

Pensión alimenticia: ¿gastos ordinarios o extraordinarios? Paso a paso

Dpto. Documentación Iberley

12.75€

12.11€

+ Información

¡SOS: Administración hostil! Cómo actuar
Disponible

¡SOS: Administración hostil! Cómo actuar

Luis Alfredo de Diego Díez

10.92€

10.37€

+ Información

Ley de Enjuiciamiento Civil
Disponible

Ley de Enjuiciamiento Civil

Editorial Colex, S.L.

8.50€

8.07€

+ Información