Indemnizaciones por despido: aumento en casos excepcionales donde resulte inadecuadas o insuficiente

Con excepción de los despidos colectivos nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos (aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho). 

Las indemnizaciones tasadas por el ET para el despido improcedente entran en flagrante contradicción con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (BOE 29 de junio de 1985):

- En su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa en los siguientes términos: «No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio».

- El artículo 10 del Convenio 158 OIT prevé en forma expresa que «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada». 

Ante esa anomia legislativa, y teniendo presente que es perfectamente válida la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento, en determinados supuestos excepcionales donde la indemnización resultante de aplicar la previsión del Estatuto de los Trabajadores por despido resulte exigua, están proliferando distintos casos en los que los tribunales optan por incrementarla al considerarla inadecuada o insuficiente y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT.

Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes (STSJ de Cataluña n.º 4707/2022, de 16 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TSJCAT:2022:8051):

1. La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua.

2. Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Dado que recientemente el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) ha admitido a trámite la reclamación interpuesta por UGT contra él bajo nivel de las indemnizaciones percibidas por los trabajadores en caso de despido improcedente, repasamos algunas de las claves de la denominada «Reclamación de indemnización adicional en caso de despido improcedente»

• Reclamación de indemnización adicional en caso de despido improcedente

En principio la mencionada indemnización únicamente podría reclamarse por la vulneración de derechos fundamentales, permitiéndose, en el art. 26.2 de la LRJS, la acumulación a la acción principal de impugnación del despido. Pero, en el caso analizado se había descartado la vulneración de derechos fundamentales.

Sin embargo, nada impediría reconocer en el propio proceso de despido una indemnización superior a la legalmente prevista en el ET para el despido improcedente en caso de considerar que la misma pueda venir exigida por las normas internacionales. Y ello aunque estas normas no hayan sido expresamente invocadas por la parte actora, habida cuenta el carácter no preceptivo del asesoramiento jurídico en el proceso social. 

Indemnización que vendría a compensar, no la vulneración de un derecho fundamental, que no se ha producido, sino la pérdida de la ocupación, el genérico objeto de resarcimiento propio de la indemnización por despido improcedente. Motivo por el que nada impide (SJS - Barcelona, Rec. 848/2019, de 28 de julio de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:3607) un pronunciamiento al respecto en el propio proceso de despido.

• Aplicación del Convenio nº 158 de la OIT

• Incumplimiento del convenio nº 158 de la OIT. Un caso tratado por los tribunales

1. La SJS - Barcelona, Rec. 848/2019, de 28 de julio de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:3607, analiza el caso en el que tras la declaración de improcedencia con los efectos fijados en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde una indemnización que asciende a 95,45 euros. En el supuesto, ante un importe de la indemnización tan pequeño, la persona trabajadora considera que no puede considerarse disuasorio para la empresa, por lo que reclama una indemnización adicional. En el caso, previamente se había puesto fin a una relación laboral anterior habiendo pasado la trabajadora de administradora de la empresa unos meses antes a empleada común, suscribiendo un contrato de trabajo para desarrollar el cargo de monitora de acogida, fija discontinua, dos horas diarias, de lunes a viernes, de 8:00 a 10:00 horas, con un salario de 352 euros mensuales, y antigüedad la del inicio del contrato fijo discontinuo.

El Juzgado de lo Social, considerando ridícula la indemnización por despido improcedente con la estricta aplicación del art. 56 del ET —y que no ejerce efecto disuasorio alguno—, la eleva a 3.162 euros (equivalente a una temporada entera de trabajo de la fija discontinua) en base al cumplimiento del convenio nº 158 de la OIT.

Por tanto, si la indemnización que legalmente corresponde para un despido sin causa (en nuestro ordenamiento calificado como improcedente) es tan exigua que no supone esfuerzo financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora. Y ello podría ser contrario a las disposiciones del Convenio nº 158 de la OIT, lo que obligaría a aplicar las prescripciones de su art. 10.

No se está cuestionando, la propia validez del régimen legal del despido improcedente del art. 56 del ET. Lo que se cuestiona es la concordancia con las exigencias del Convenio nº 158 de la OIT en el caso analizado, teniendo en cuenta, «el escaso importe de la indemnización resulta del bajo salario, por la escasa duración de la jornada, 11,57 euros diarios, y la corta duración del contrato, apenas 3 meses».

En condiciones normales, excluidos los casos de la contratación temporal, y limitándonos a la indefinida, la propia empresa tiene interés en la relación laboral; motivo por el que contrata al trabajador. Lo que diferencia a el supuesto tratado «es que la contratación vino impuesta como parte de un acuerdo global en el que se ponía fin a una relación laboral anterior y se cambiaba la titularidad del órgano de gobierno de la compañía demandada. La empresa no tenía interés en la relación laboral, ya desde el principio, y en cuanto ha tenido oportunidad, acabada la primera temporada de trabajo, torpemente, ha tratado de poner fin a la relación laboral, en base a su exclusiva voluntad, y pagando una indemnización ridícula».

Considerando todas las circunstancias e intereses en presencia, valorando que la relación laboral, efectivamente era de corta antigüedad, pero existiendo unas expectativas de permanencia por parte de la demandante, como resultado de un acuerdo global con el que se puso fin a una relación laboral anterior, la Sala de lo Social considera oportuno fijar como importe de la indemnización, para el caso de opción por la extinción indemnizada, el equivalente a una temporada entera de trabajo, coincidente con el curso escolar, normalmente nueve meses, de mediados de septiembre a mediados de junio, y que asciende a 3.162,15 euros (351,35 x 9).

No cabe extender en este momento la condena al Fondo de Garantía Salarial, visto el contenido del art. 33 del ET, y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

2. La STSJ de Cataluña, rec. 5233/2020, de 23 de abril de 2021, ECLI:ES:TSJCAT:2021:1586, ha admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre, declara que:

«(...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas.

Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia a voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos. Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22 ) o 14-7-21 (rec. 1811/21) (...)».

3. La STSJ de Cataluña, rec. 6219/2022, 30 de enero de 2023, ECLI:ES:TSJCAT:2023:2, concede una indemnización adicional a la legal de 33 días tasada en despido improcedente, calculada a partir del desempleo no percibido en caso de haber sido incluido en un ERTE fuerza mayor COVID-19.

«En el caso de autos, la indemnización legal tasada, que no llegaba a los 1.000 euros, era «claramente insignificante», no compensando el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa. La decisión extintiva ciertamente no es acausal, pues se basa en causas económicas y productivas, eso sí de carácter meramente coyuntural como se dijo, pero revela en todo caso un excesivo ejercicio del derecho a despedir, porque supuso excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sido así, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020».

La empresa es condenada «(...) a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 68,49 euros diarios brutos, o bien a indemnizarle en la cantidad de 4.435,08 euros (de los que 941,78 ya han sido abonados)» La OPCIÓN deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ANTE LA SECRETARÍA DE ESTE TRIBUNAL en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la empresa condenada de que, en el caso de no efectuar la opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Confirmándose los restantes pronunciamientos del fallo recurrido y con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales».