El menor en los procedimientos de guarda y custodia.

En los procedimientos cuya resolución afecten directamente a un menor, como en el concreto caso de la guarda y custodia, se determina como necesaria la exploración del menor (entendamos que la referencia de "exploración" se utiliza a los efectos de "ser escuchado"), exploración a realizar por parte del Juez o Tribunal que vaya a tomar la decisión al respecto, pero no obligatoria.

 Establece el Código Civil, en su artículo 92.6 que "(... , antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), indica en su artículo 770.4 que "(...)  Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario."

También la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece, en su artículo 2.5 que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente."

La jurisprudencia, en concreto una de las más recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2017, mentando la sentencia del propio Tribunal de 7-03-2017, nos indica que "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .» Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.» Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007 , por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño. Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia. 3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.

Por tanto, las partes, el Ministerio Fiscal, o el Juez o Tribunal de oficio, pueden solicitar la audición del menor (tanto si tiene más de 12 años o, de no alcanzarla, se entienda que ostenta una edad y madurez y juicio suficiente para poder ser oídos.)

No obstante, y pese a la utilización de formas verbales que puedan definirse como imperativos a la hora de proceder a la exploración del menor, no se entiende de "obligado cumplimiento".

El propio Juez o Tribunal, peticionada la exploración del menor, puede denegar la misma, motivándolo suficientemente, debiendo ponderar tanto el interés como el beneficio del menor para tal decisión.

La propia Ley Orgánica 1/1996  en su artículo 9 expone: "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

(...)

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, (...) Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

(...).

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración."