El nombramiento del Delegado de Protección de Datos en la empresa, ¿obligatorio o voluntario? Regulación en la nueva LOPD-GDD

Desde el pasado 25 de mayo del presente año, muchas han sido las dudas que ha generado la aplicación directa del RGPD en nuestro país, generando un escenario de incertidumbre y cierta alarma en el tejido empresarial. Este escenario viene justificado por las diferentes novedades que introduce esta norma y la escasa aproximación práctica que el propio texto legal ofrece al respecto. Sin embargo, esta laguna legislativa se ha solventado por parte del legislador español tras la promulgación de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) .

Entre las diferentes novedades que introduce la nueva LOPDGDD, (habiendo analizado las implicaciones en la normativa laboral en el siguiente blog) nos centraremos en la figura del Delegado de Protección de Datos, por la relevancia que ostenta dentro del nuevo sistema de cumplimiento normativo relacionado con la protección de datos de carácter personal y la función práctica que debe desempeñar en el seno de las empresas.

La figura del Delegado de Protección de Datos, más conocido por sus siglas en ingles “DPO” (Data Protection Officer), se trata de una suerte de controlador de cumplimiento dentro de la empresa, asumiendo diferentes funciones de supervisión, gestión y observancia del Programa de Cumplimiento que se haya implantado en la empresa en lo tocante a la protección de datos de carácter personal. Sin embargo, a pesar de su relevancia, su nombramiento no es obligatorio para cualquier entidad, sino que se deben atender a escenarios específicos.

Nombramiento obligatorio de DPO

De acuerdo con lo indicado en el artículo 37.1 del RGPD, únicamente será preceptivo el nombramiento de este profesional en tres escenarios claramente diferenciados, a saber:

1.    Que el tratamiento de datos lo lleve a cabo una autoridad u organismo público (excepto los Tribunales en el ejercicio de sus funciones).

2.    Que las actividades principales del responsable o del encargado tengan que ver con una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala.

3.    Que las actividades de tratamiento del responsable o del encargado consistan en un tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos y/o datos relativos a condenas e infracciones penales.

De estos tres supuestos, se proyecta una problemática que tiene que ver con el carácter abierto de la redacción que se ha empleado por el legislador europeo, y es que, salvo el primer escenario, en el segundo y tercero supuesto no se establece qué podemos considerar como gran escala en el tratamiento de los datos.

A estos efectos, la Agencia Española de Protección de Datos no aclara en grado sumo este concepto (véase la Guía del Reglamento General de Protección de Datos para Responsables de Tratamiento ), tan solo añade ciertos condicionantes al respecto. Así, para valorar si se trata de un tratamiento a gran escala se debe atender a los siguientes criterios:

•    El número de interesados afectados
•    El volumen de datos y su variedad
•    La duración de la actividad de tratamiento
•    La extensión geográfica de la actividad de tratamiento

Ante la falta de un escenario concreto, en virtud del cual el empresario pueda discernir claramente si su actividad se enmarca en un supuesto de gran escala y, en consecuencia, necesita nombrar un Delegado de Protección de Datos, la LOPDGDD) ha llegado para intentar zanjar este interrogante. En efecto, en su artículo 34.1 enumera un amplio listado de supuestos concretos en los que será obligatorio el nombramiento de un Delegado de Protección de Datos. En concreto, la futura norma establece 16 supuestos diferentes. Estos supuestos de obligada designación son los siguientes:

a) Los colegios profesionales y sus consejos generales.

b) Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas en cualquiera de los niveles establecidos en la legislación reguladora del derecho a la educación, así como las Universidades públicas y privadas.

c) Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en su legislación específica, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala.

d) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio.

e) Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

f) Los establecimientos financieros de crédito.

g) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

h) Las empresas de servicios de inversión, reguladas por la legislación del Mercado de Valores.

i) Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y los distribuidores y comercializadores de gas natural.

j) Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por la legislación de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

k) Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.

l) Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes.
Se exceptúan los profesionales de la salud que, aun estando legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes, ejerzan su actividad a título individual.

m) Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.

n) Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a la normativa de regulación del juego.

ñ) Las empresas de seguridad privada.

o) Las federaciones deportivas cuando traten datos de menores de edad.

La visión práctica que ofrece este listado responde ampliamente al principal interrogante que previamente hemos establecido y, al menos, deja claro que la mayoría de las pequeñas y medianas empresas que no se enmarquen dentro de alguno de esos supuestos pueden prescindir de su nombramiento. Cuestión distinta será si, a pesar de no estar obligadas a ello, les conviene nombrarlo voluntariamente.

Nombramiento voluntario de DPO:
Tal como hemos establecido, una cosa es que nuestra empresa no esté obligada al nombramiento de esta figura y otra que no le convenga hacerlo. Este supuesto de nombramiento voluntario es admisible en la ley, siendo el apartado cuarto del artículo 37 del RGPD el que habilita esta acción, en concordancia con el artículo 34.2 de la LOPDGDD .