La planificación fiscal a través de sociedades ficticias

La tarifa fiscal del IRPF y la del Impuesto sobre Sociedades han sido desde siempre un tema que suscita polémica. El agravio comparativo desmerece siempre al Impuesto sobre la Renta. “Las sociedades pagan menos que las personas físicas”, es el comentario reiterado. Y es cierto que el trabajador por cuenta propia suele plantearse el crear una sociedad a partir de cierto volumen de facturación. Pero la planificación fiscal mediante sociedades ficticias es un procedimiento arriesgado, además de ilícito.

Una sociedad ficticia es aquella que se crea para tributar menos, pero que no lleva a cabo una actividad económica real. Sabemos que la escala del Impuesto sobre la Renta y el de Sociedades son diferentes, alcanzando la Renta el 45%, mientras que en Sociedades el tipo máximo es el 30% (25% para PYMES).

TRAMOS DEL IRPF

Según la escala, un individuo que gane 45.000 euros al año tributará:

Por los primeros 12.450 euros  un 19%, esto es: 2.365 euros

Por el siguiente tramo, es decir el exceso de 12.450 hasta 20.200 tributará el 24%. Es decir 24% de 7.750 = 1.860 euros

Por el tramo siguiente hasta 35.200 tributará el 30%.

Es decir: 30% de 15.000 = 4.500 euros

Por el último tramo hasta 45.000 tributará al 37%

Es decir 37% de 9.800 = 3.626

Total pagaría: 2.365 + 1.860 + 4.500 + 3.626 = 12.351 euros, en el IRPF (tener en cuenta que los tipos autonómicos pueden ser algo distintos en algunas comunidades. Esta es una aproximación general)

 Mientras que en Sociedades, como PYME, tributaría 45.000 x 0,25=11.250 euros.

La cuota a pagar es superior en Renta que en Sociedades. La diferencia será menor una vez aplicado el mínimo personal (5.500), así como el resto de las deducciones personales y familiares que contempla este impuesto y no el de Sociedades. En cualquier caso, podemos situar en un umbral alrededor de 45.000 - 50.000 euros la cifra a partir de la cual compensaría tributar como sociedad y no como autónomo.

En la página web de la Agencia Tributaria hay un simulador que nos permite calcular de manera más precisa nuestra tarifa del IRPF para hacer la comparación:

Llegados a este punto, cabe plantearse la posibilidad de establecerse como sociedad. Una sola persona física puede constituir una S.L.U (Sociedad Limitada Unipersonal). Aunque las obligaciones formales de la S.L son mayores, el ahorro fiscal es un aliciente que conduce a plantearse la idea.

Pero el paso no es tan simple como ir al notario, firmar una escritura y registrarla (que vienen a ser los trámites de constitución de una entidad mercantil). Crear una sociedad por el mero hecho de pagar menos impuestos, si en realidad vamos a seguir funcionando como si fuéramos autónomos es una forma de elusión fiscal. Hablamos de elusión fiscal cuando por métodos legales el contribuyente busca pagar menos impuestos. Esto es lo que ocurre cuando se constituye una sociedad ficticia.

Y, ¿en qué se diferencia una sociedad ficticia de otra que no lo es?

La Agencia Tributaria ha manifestado una serie de características que permiten identificar una sociedad ficticia, una figura utilizada sobre todo en el ámbito de los servicios profesionales.

• La sociedad ficticia o interpuesta carece de estructura para realizar su actividad. No existen en su titularidad medios materiales ni humanos con qué desempeñarla: no tiene empleados; no tiene inmovilizado a su nombre, herramientas, maquinaria, local, empleados….
• Muchas veces, el autónomo o profesional publicita sus servicios a título personal y luego factura a nombre de la sociedad. El cliente desconoce que está contratando los servicios de una entidad, pues solo se utiliza para facturar.
• Es decir, un autónomo que constituya una sociedad y continúe desempeñando su actividad como si ésta no existiera, utilizando aquélla solo para canalizar sus ingresos, puede decirse que ha creado una sociedad ficticia.

¿Y qué ventaja consigue con esto?

El objetivo principal para interponer estas sociedades es obtener una ilícita reducción de la carga fiscal que se deriva de los servicios prestados por el autónomo.

Con frecuencia se desvían gastos personales a la Sociedad, con la creencia de que son más difíciles de rastrear en el Impuesto de Sociedades que en el IRPF.

La normativa del Impuesto sobre Sociedades contempla la deducibilidad del 1% de la cifra de negocios en concepto de gastos de representación. Amparándose en esta deducción se adquieren vehículos a nombre de la sociedad para realizar visitas a clientes; vehículos que en realidad son de uso privado por el socio. Esto permite deducir un IVA y unos gastos  (combustible, reparaciones..) que en realidad no ha soportado la entidad sino el autónomo; algo que en Renta tendría una justificación más difícil.

A nombre de la sociedad se cargan muchos gastos que en realidad son particulares: reparaciones o reformas de la vivienda particular, retribuciones del personal de servicio, colegios, vehículos de turismo, embarcaciones de recreo, viajes en periodo vacacional, etc.

Normalmente las sociedades ficticias prestan servicios profesionales: abogados, médicos, arquitectos… El profesional cobra de su sociedad mediante factura, algo que le permite declarar un rendimiento a medida. Esto sería más complejo si la entidad prestara servicios no profesionales, ya que en ese caso en socio cobraría por nómina y la nómina es menos flexible que una factura.

El mayor obstáculo a que se enfrenta a esta operativa es la consideración de estas operaciones como operaciones vinculadas. El artículo 18 e la Ley 27/2014 de la LIS y el art. 41 de la LIRPF indican que las operaciones entre personas o entidades vinculadas se realizará por su valor normal de mercado.

A su vez, el artículo 18.6 de la Ley 27/2014 establece de forma resumida que:

«Artículo 18.6. A los efectos de lo previsto en el apartado 4 anterior, el contribuyente podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor de mercado en el caso de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que más del 75% de los ingresos de la entidad procedan del ejercicio de actividades profesionales y cuente con los medios materiales y humanos adecuados para el desarrollo de la actividad.
2. Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios profesionales por la prestación de servicios a la entidad no sea inferior al 75% del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios.
3. Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:

1.º Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la entidad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

2.º No sea inferior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados de la entidad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a 5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM).

El incumplimiento del requisito establecido en este número 2.º en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales».

Por lo tanto, la retribución a los socios no es tampoco “libre”, sino que debe ajustarse a estos parámetros. Pero aún existiendo estos inconvenientes, la creación de entidades ficticias sigue siendo rentable, hasta tal punto que con frecuencia se crean fórmulas para encubrirlas:

• poner como socios a familiares o conocidos para que la entidad no sea unipersonal y llame menos la atención;
• disfrazar servicios no profesionales dentro de la misma;
• adquirir bienes a nombre de la empresa que en realidad son de uso privativo para el socio, (como comentábamos antes), para dotarla de medios materiales.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la Sentencia Nº 1802/2019, Rec. 6108/2017, de 17 de diciembre de 2019, ha resuelto que la existencia de una sociedad ficticia es algo que no puede determinarse de manera general, sino que hay que analizar los casos uno a uno, tal como se comenta en la noticia publicada en Iberley el 15 de enero de 2020. La ventaja fiscal no es suficiente tampoco para determinar que una sociedad no es real. Puede haber casos de sociedades profesionales de probada dotación material y humana que operen válidamente dentro de la legalidad. 

En cualquier caso, cabe recordar que las sociedades ficticias están en el punto de mira de la Agencia Tributaria desde  hace ya varios años. En su plan de estrategia contra el fraude ha sacado a la luz numerosas sociedades pantalla utilizadas por todo tipo de contribuyentes, desde famosos a políticos. Por lo tanto, si alguien se ve tentado a arriesgarse, vale la pena pensárselo bien. Cualquiera podría ser el siguiente en recibir la visita del fisco.