Remunicipalización de servicios. Novedades sobre la subrogación empresarial por el Sector Público en los PGE 2017

El blog de esta semana intenta explicar el conflicto existente entre normas laborables y administrativas a raíz de las limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público establecidas en los PGE 2017 en relación con el concepto de “remunicipalización de servicios”.

I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios? Incertidumbre jurídica sobre la aplicabilidad del art. 44, ET, en relación a las STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010)

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

IV.- Conflico entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

VI.- Comentario

I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

La remunicipalización de servicios ha de ser entendida como la recuperación, para la gestión directa por parte del ayuntamiento, de un servicio público que por una u otra razón se decidió sacar en su día a licitación para su gestión por parte de una empresa concesionaria. Al amparo del artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de las Bases del Régimen Local, se establece que los servicios públicos cuya competencia sea local, han de ser gestionados de la forma sostenible y eficiente, independientemente de si se opta por Gestión directa: (a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local; d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública) o indirecta (mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos).

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios?. Incertidumbre jurídica sobre la

aplicabilidad del art. 44, ET, sobre la Administración en relación a la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010).

Cualquier Administración o Ente local puede “rescatar” un servicio de la Administración privada y llevarlo a cabo con su propio personal. No obstante, cuando el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, implicará la subrogación del nuevo empresario  en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44, ET). En este caso, para la Adminitración el personal laboral subrogado, tendría la consideración de indefinidos no fijos, lo que venía mostrado gran problemática en la práctica.

Sobre lo anterior, la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/09, en base a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, y la STS 11/07/2011 (R. 2861/2010), interpretaron en su momento que la subrogación del art. 44, ET, no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento decide poner fin al contrato y realizar por sí mismo los trabajos contratando para ello nuevo personal. En este último caso el TS especifica que:

1. No resulta de aplicación al Ayuntamiento la previsión establecida por Convenio colectivo sectorial por no encontrarse en su ámbito de aplicación.
2. No se produce una transmisión de medios materiales ni el Ayuntamiento asume una parte de la plantilla de la contrata.
3. La subrogación resultaría contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público en las AA.PP.

Estos pronunciamientos judiciales han supuesto el germen para la actual reglamentación establecida en los PGE 2017, a pesar de que de la posterior STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), se desprende que el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE abarca todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

La LPGE 2017 establece medidas de obligado análisis en relación a los procedimientos de subrogación del personal. En la DA 26ª, se establece que ninguna administración pública podrá considerar como empleados públicos (art. 8, LEBEP) ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público a trabajadores:

• a) de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Pública (artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.
• b) que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Especificando en última intancia que “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

¿Qué venía sucediendo en los procesos de remunicipación? Como ya he adelantado, hasta el momento, lo más común en los procesos de remunicipalización es que los trabajadores pasen a la Administración en primer lugar bajo la figura de “indefinidos no fijos” y, tras los pertinentes procedimientos de ingreso, de forma definitiva.

Es decir, a la vista de lo establecido en los PGE 2017, las comunidades autónomas y las entidades locales que quieran recuperar la gestión de los servicios públicos actualmente privatizados mediante contratos públicos, tendrán serias dificultades para recuperar su gestión, ya que figuras como “indefinido no fijo” no parace posible, y, en aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, (cuando no se trata de  incorporaciones a sociedades mercantiles públicas),  las incorporaciones del personal referido que se produzcan se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

IV.- Conflicto entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

¿Se ha generado un conflicto entre normas administrativas y laborales? A mi juicio sí. Con la nueva regulación, cuando la administración quieran prestar y gestionar directamente sus servicios públicos, tendrán que sacar a oposición o concurso-oposición todas las plazas necesarias para prestar los servicios que anteriormente se prestaban a través de las empresas privadas, lo que choca frontalmente con los derechos laborales en materia de subcontratación:

• En la mayoría de los pliegos de condiciones administrativas existen clausulas de subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria, por lo que el trabajador no ve peligrar su puesto de trabajo ante un cambio de empresario.
• Siguiendo lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores y por derivación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, se establece la obligación de la empresa cesionaria de mantener los derechos y obligaciones laborales de la empresa cedente.
• STSJUE 6 de Abril de 2017 (C-336/15). Interpretando el art. 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. El TSJUE establece la obligatoriedad de la inclusión la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido. Resultan de aplicación las condiciones más beneficiosas a los trabajadores establecidas en un convenio ya no aplicable por deber regularse las relaciones laborales de los trabajadores subrogados por el convenio de la empresa cesionaria.
• STSJUE 27 de Abril de 2017 (C-680/15 y C-681/15). Interpretando el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, se establece que, en caso de transmisión del centro de actividad, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen, cuando el Derecho nacional prevé, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.
• STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), ha de entenderse comprendida en el ámbito de aplicación de el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
• Tanto la actual Ley de Contratos del Sector Público, como el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, incorporan regulación de interés en relación con la sucesión en la persona del contratista, cesión de contratos, subcontratación, etc

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

Los PGE 2017, recogen igualmente la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral (DA34), extendiendo el análisis del blog a ese punto, otros supuestos como la subcontratación pueden plantear cierta problemática ya que se estiende a los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental la responsabilidad en el cumplimiento de la  normativa analizada, y en especial sobre las  irregularidades en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

En este punto los PGE 2017, matizan, como parece lógico, que los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

VI.- Comentario

A pesar del importante componente político que se encuentra tras la remunicipalización de servicios públicos, bajo mi punto de vista una regularización resultaba necesaria dado que el resultado final detrás de estos procesos es la adjudicación de una condición de “fijo no indefinido” de muchos trabajadores que podría entenderse como llegar a “funcionario” (o personal laboral) sin pasar por procedimientos de igualdad, mérito y capacidad.  Matizada la necesidad de regulación si entiendo mejorable el proceso por el que se ha implantado (incorporación al ordenamiento legislativo mediante disposiciones adicionales en la LPGE 2017) y su falta de claridad ya que, como es previsible, se avecinan reclamaciones en relación al posible tratamiento de los trabajadores afectados por el proceso, que, a pesar de las medidas, se limitarán a dos opciones: Integración como personal de la propia Administración Pública con la condición de “indefino no fijo”; o considerar la  situación como una causa objetiva de extinción de sus contratos de trabajo que posibilite un despido colectivo o despido objetivo.