El Tribunal Supremo analiza el dolo en el delito de quebrantamiento de condena.

En un caso en el que se quebranta una orden de protección por la que se acordaba el alejamiento de la víctima, de su domicilio o centro de trabajo y lugar en que se encuentre a menos de 100 metros junto con la obligación de no tener ninguna comunicación con ella por cualquier medio directa o indirectamente por escrito, vía telefónica o telemática por termino de seis meses, el TS analiza un tipo delictivo que se da a menudo junto con la comisión de los delitos considerados de violencia doméstica o de género: el quebrantamiento de condena o medida (medida de seguridad o medida cautelar) tipificada en el artículo 468 CP, donde textualmente se establece:

«1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.»

Según la reciente Sentencia Penal Nº 664/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 504/2017 de 17 de Diciembre de 2018, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 Código Penal, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con apreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

En otras palabras,

«se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.»

Para el TS:

• Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne.
• Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

Diferencias entre el dolo y el móvil del delito

Recordándose la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, la Sala de lo Penal, asevera que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Contra de lo que entendió el Tribunal de apelación en el caso enjuiciado, las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las medidas impuestas resulten irrelevantes para configurar el dolo. Lo que no significa que su responsabilidad penal permanezca inmune a las mismas, en cuanto que cabe hipotéticamente plantear su eficiencia por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP, catalogada por la jurisprudencia de esta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes (STS 836/2010 de 4 de octubre).

Peligro para la vida o integridad física de un hijo

En el caso de peligro actual e inminente para la vida o integridad física de un hijo común menor de edad, el progenitor no custodio, sobre el que pesa el alejamiento, podría verse obligado a quebrantar la medida, con la exclusión de su responsabilidad, pero sólo si la situación fuera de la gravedad suficiente como para ello. La operatividad en supuestos como el que ahora nos concierne de la eximente del nº 7 del artículo 20 CP por ejercicio legítimo de un derecho, confrontada con el conjunto de derechos y deberes que conforman la patria potestad, orientado en todo caso, a velar por el interés del menor sujeto a ella, presente perfiles aún más difusos.

Los presupuestos jurisprudencialmente ligados para esta circunstancia excluyen que el ejercicio de la patria potestad pueda operar como causa de justificación respecto al delito de quebrantamiento con base en la circunstancia que analizamos. Más allá de los pronunciamientos que puedan afectar directamente a su contenido en el marco de la orden de protección del artículo 544 ter de la LECRIM, las prohibiciones de comunicación y acercamiento, tanto operen como medias cautelares o como penas, son limitativas de la libertad de deambulación y de otros derechos que a consecuencia de las mismas se ven restringidos. De ahí que su imposición conlleve la ponderación de los derechos y deberes en conflicto.

Si la resolución que fija las mismas en relación a parejas con descendencia se decanta por otorgar primacía a la protección de la víctima, que es su principal fundamento, la afectación que ello pueda implicar respecto del contenido que integra la patria potestad, no ofrece una órbita de ejercicio capaz de justificar el incumplimiento en relación a un tipo cuyo bien jurídico protegido es fundamentalmente la efectividad de las resoluciones judiciales.