TS: los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración pueden ser «fijos discontinuos»

Siguiendo la reciente Sentencia SOCIAL Nº 387/2018, TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 2581/2016, 11-04-2018, donde el Alto Tribunal considera que los trabajadores indefinidos no fijos pueden ser «fijos discontinuos», intentaremos clarificar una nueva figura que, de manera un tanto confusa, parece haber sido creada: el «indefinido no fijo discontinuo».

El resumen oficial de la STS es: «Con carácter general y en sí mismo considerado, es válido el contrato de interinidad por vacante para cubrir puestos de trabajo de carácter fijo discontinuo vinculados a las campañas anuales de extinción de incendios forestales en la temporada estival, una vez que la administración pública competente ya ha adoptado el preceptivo acuerdo de creación de tales plazas y las ha incluido en la relación de puestos de trabajo y en tanto no se cubran por los procedimientos reglamentarios. Salvo que el trabajador así contratado ya ostente la condición de indefinido no fijo discontinuo por haber prestado servicios en campañas anteriores mediante contratos temporales en fraude de ley, y al margen de las posibles interrupciones en la relación laboral que pudieren determinar la ruptura de la unidad del vínculo contractual».

Para la Sala IV, una vez admitido que la administración puede contratar interinos por vacante para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, nada obsta que pueda también hacerlo cuando la plaza vacante se corresponde con una actividad de naturaleza estable, permanente e indefinida, aunque tenga la particularidad de ser de cíclica y de temporada y por ello discontinua.

• Antecedentes

1.- La a Xunta de Galicia crea 436 puestos de personal laboral adscritos al «Servizo de Prevención e Defensa contra Incendios Forestais» para dar apoyo en la campaña de verano, procediéndose a la contratación de personal mediante contratos de interinidad para cubrir puestos de carácter discontinuo, con un periodo máximo de actividad anual de 3 meses.

2.- La trabajadora demandante fue nombrada personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia, prestando servicios a tiempo completo durante los periodos del 21 de julio al 20 de octubre de 2012; del 1 de julio al 30 de septiembre de 2013; del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014.

Su contrato de interinidad disponía:

• a) Que prestarían servicios de vigilante coma fijo discontinua.
• b) Que su duración seria de 3 meses en el aria natural durante la temporada de alto riesgo en la campaña de verano.
• c) Que desempeñaría el puesto NUM001 de vigilante fijo de la relación de puestos de trabajo 'en la que consta la observación de campaña de verano de alto riesgo' y su duración sería hasta que se reincorporase el titular de dicho puesto o 'este se cubriese, reconvirtiese o amortizase por los procedimientos reglamentarios.

3.- Al finalizar cada campaña en los años 2012 a 2014, el contrato de trabajo de la actora quedaba suspendido, teniéndose por reiniciado en la campaña del siguiente año.

4.- La trabajadora, previamente y bajo la cobertura de contratos temporales por obra o servicio determinado, había estado ligada a ese mismo servicio como vigilante móvil entre el 10 de julio y el 30 de septiembre de 2003, entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2005 y entre 19 de julio y el 18 de octubre de 2006 y como jefe de brigada entre el 1 de junio y el 1 de octubre de 2007.

5.- El 7 de octubre de 2014 la trabajadora plantea reclamación administrativa previa,  desestimada por Resolución de 18 de noviembre pasado, dando lugar al planteamiento de demanda en fecha 22 de enero de 2015 postulando el reconocimiento de su condición de trabajadora fija (indefinida discontinua)».

6.- El juzgado de lo social nº 5 de Vigo desestima la acción declarativa ejercitada en la demanda interpuesta, y se declara la validez del contrato de interinidad por vacante para puesto de trabajo fijo discontinuo formalizado en la temporada de incendios de 2012 que ha continuado en la de los años 2013 y 2014.

7.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación que es acogido en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Galicia de 9 de mayo de 2016, rec. 4257/2015 , que revoca la de instancia y declara que la relación laboral es de naturaleza indefinida no fija discontinua, negando de esta forma eficacia al contrato de interinidad.

8.- Contra esta sentencia formula la Xunta de Galicia el recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia infracción del art. 3.2 del Acuerdo de las condiciones especiales de trabajo del personal del servicio de prevención de incendios forestales del V Convenio Colectivo única para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en relación con el art. 3.1 b ), art. 55 y art. 15.1 a) ET , para sostener que es conforme a derecho la contratación de la actora mediante la fórmula de interinidad como personal fijo discontinuo de apoyo en la campaña de incendios forestales -Se invoca como sentencia de contraste, la STSJ de Galicia de 26 de enero de 2016 (R. 4429/2015).

• Cuestión a resolver

La cuestión a resolver reside en determinar la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que vincula a la trabajadora demandante con la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia, en razón de su contratación para las campañas anuales de extinción de incendios forestales en la época estival.

• Fundamentación

Para la resolución del recurso el TS considera:

- La deferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica «en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la del fijo discontinuo concurre 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad»

- En aplicación de doctrina como la existente, entre otras, en SSTS 14-marzo-2003 (R78/2002), 19-enero-2010 (Rud. 1526/2009), 22-febrero-2011 (Rud. 2498/2010), 24-octubre 2012 (Rud. 749/2012) ha de calificarse como trabajo fijo discontinuo el prestado por el personal contratado para las campañas de incendios forestales que anualmente se pone en marcha por las administraciones competentes a la llegada de la época estival, negando la posibilidad de que pueda articularse a través de la formalización cada año de contratos de obra o servicio para el desempeño de esa actividad. Es decir, «el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15.8 del ET, por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas»

- La doctrina sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, supone que en casos como el analizado exista una actuación de la administración en fraude de ley, a la que se anuda la consecuencia jurídica de convertir la relación laboral en indefinida no fija, con la particularidad de que afecta a un puesto de trabajo fijo discontinuo.

- No puede perderse que la figura del trabajador indefinido no fijo en la administración pública tanto puede concurrir en el supuesto ordinario de actividades cuyo desempeño se presta de manera ininterrumpida durante todos los meses del año, como en aquellas que son de naturaleza fija discontinua en lo que puede denominarse como trabajador indefinido no fijo discontinuo. Existiendo dos casos:

1.- trabajador indefinido no fijo ordinario

2.- trabajador indefinido no fijo discontinuo, que por tratarse de un puesto de trabajo de carácter fijo discontinuo ha de encontrarse adscrito a una actividad de esa misma naturaleza. En este punto matiza el TS: «Esto último es lo que así sucede justamente en este tipo de supuestos, en el que la actividad desempeñada por los bomberos forestales en las campañas contra incendios de cada temporada anual es de carácter fijo discontinuo, y eso determina que la contratación de los trabajadores que prestan estos servicios ha de atenerse necesariamente a esa específica modalidad del contrato de trabajo, debiendo considerarse indefinida no fija la naturaleza del vínculo contractual cuando la empleadora es una administración pública y concurran los presupuestos legales que conducen a esa calificación por haber sido contratado el trabajador en fraude de ley, sin respetar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad»

• Diferencias en base a las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores

El problema, según matiza el TS, no reside por lo tanto en la utilización en abstracto de esa fórmula legal de la interinidad, sino en las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores que hayan sido contratos a tal efecto, porque no es lo mismo que hubiere prestado anteriormente servicios en esa actividad, a que no la haya hecho nunca y sea el de interinidad su primer contrato. En este punto se diferencian dos supuestos diferentes:

1.- Si el trabajador ya ha sido contratado para esa misma actividad con anterioridad a 2012 bajo la modalidad de obra o servicio determinado, su relación laboral estaba en fraude de ley y era por consiguiente indefinida no fija discontinua desde la primera de las campañas de verano en la que hubiere participado, siendo ineficaz la pretendida novación en contrato de interinidad por vacante.

Esta es la doctrina que debe aplicarse en los supuestos en los que se ha concertado el contrato de interinidad por vacante sin solución de continuidad con la campaña de incendios inmediatamente posterior a aquella en la que el trabajador prestó servicios bajo la indebida modalidad de obra o servicio determinado.

2.- Pero cuando el trabajador sea contratado por vez primera en 2012 en calidad de interino por vacante no hay una relación laboral precedente que deba calificarse en fraude de ley, y no puede por lo tanto cuestionarse por este solo motivo la perfecta validez del contrato de interinidad para cubrir un puesto de trabajo fijo discontinuo, que se encuentra debidamente dotado y comprendido en la relación de puestos de trabajo aprobada por la administración.

• Conclusión

Para el TS, habida cuenta que la administración pública puede recurrir a la contratación de interinos por vacante para atender los puestos de trabajo que carezcan de un titular, no hay ningún obstáculo legal que impida utilizar esa misma fórmula en relación a una actividad de carácter fija discontinua cuyas plazas estén ya dotadas, aprobadas e incluidas en la relación de puestos de trabajo, en tanto se proceda a su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario que corresponda.

En estos casos, el trabajador interino por vacante ocuparía «una plaza de fijo discontinuo, y deberá ser llamado al inicio de cada campaña anual y hasta que esa plaza sea cubierta reglamentariamente por su titular, o la relación laboral se extinga por otra causa legal».