El cheque y el pagaré

EL CHEQUE

El cheque se asemeja a una letra de cambio, hasta el punto de que la ley inglesa lo define como una letra de cambio librada sobre un banquero pagadera a la vista. Sin embargo existen diferencias ya que el cheque ha de librarse necesariamente a la vista y que el librado ha de ser banquero; tampoco puede ser aceptado, ni revocada la orden de pago.

Función económica:

La función económica del cheque es la de servir de medio de pago; no como la letra de cambio cuya función es la de ser medio de crédito; sin embargo la entrega del cheque no tiene un valor necesariamente extintivo de una obligación como se deduce del art. 1170 de Código Civil . Esto no implica que no pueda ser usado como medio de crédito es decir, como documento que incorpora una promesa de pago aplazada, o incluso como garantía del cumplimiento de la obligación.

Ha de tenerse en cuenta que el cheque es siempre pagadero a su presentación, de modo que el banco librado habrá de atenderlo cuando es presentado si se cuenta con provisión de fondos para ello.

Presupuestos:

El cheque ha de librarse contra un banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos. No obstante, la falta de estos requisitos, excepto el de la condición de banco o entidad de crédito del librado, el titulo será valido como cheque.

La existencia de fondos: el banco a disposición del librador y suficientes para el pago del cheque. Acuerdo entre el librador y el banco para disponer de esos fondos mediante la emisión del cheque. Este convenio va unido generalmente al servicio de caja prestado por la banca mediante el contrato de cuenta corriente

La falta de alguno de estos requisitos no invalida al cheque así emitido, sino que lo convierte en irregular. Un cheque puede ser válido pero ser irregular, con lo cual no es apto para cumplir la función económica que le es propia. Las consecuencias de la emisión irregular de un cheque, en el caso de que el librado deniegue el pago, son que el tenedor podrá dirigirse contra el librador, los endosantes y los avalistas. La particularidad que tiene el caso es que si el tenedor se dirige contra el librador, podrá exigir además el 10% del importe no cubierto, así como una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

El delito de cheque en descubierto ha desaparecido del Código Penal aunque se mantiene el delito de estafa cuando se hace mediante cheque, pagaré o letra de cambio.

En cuanto a los requisitos sustanciales:

- Provisión de fondos:

La falta de los requisitos sustanciales no afecta a la validez del cheque, pero si a las relaciones entre el librado y librador. El primero de estos requisitos es la existencia en poder del librado de fondos suficientes para cubrir el importe del cheque; es decir el librador debe ostentar frente al librado de un crédito dinerario, exigible y vencido. La disponibilidad puede provenir de un depósito de dinero realizado previamente o de una operación de crédito activa. La imposición de esta exigencia se justifica por la función propia del cheque de ser un medio de pago. La provisión debe existir previamente a la emisión del cheque.

En la sentencia 512/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1709/2011 de 10 de Junio de 2012 se pone de relieve el problema de los cheques sin fondo. La Audiencia Provincial de Barcelona había condenado previamente a B. y S. como autores de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, además de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de siete meses, con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal. Asimismo, condenó a H. como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El resumen de los hechos es que B. y S. acudieron a una sucursal de L.C.T, en la localidad de Sant Feliu de Llobregat, alegando que iban a instalar un despacho de abogados y una gestoría. Para ello solicitaron la apertura de dos cuentas bancarias el 1 de octubre de 2003, haciendo una imposición de 20 euros cada uno. El 7 de octubre de este año L.C.T. entregó a B. el correspondiente talonario de cheques.

El 9 de octubre B. hizo entrega a S. de tres cheques librados contra la cuenta corriente (sin que se hubiera realizado ningún ingreso) por los siguientes importes:

• 72.000 euros,
• 66.000 euros,
• 60.000 euros.

El mismo día, B., como administrador de la entidad O.C. (cuyo socio mayoritario es S.), ingresó otro cheque librado contra la misma cuenta corriente de L.C.T. por un importe de 243.500 euros, a través de un tercero que no pudo ser identificado, en una cuenta del Banco S. de la que es titular la entidad mercantil I.E.P., sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación comercial entre las entidades O.C e I.E.P. El administrador único de I.E.P., constituida por E. y H., era este último.

El 10 de octubre era festiva en la localidad y las oficinas de L.C.T. estaban cerradas los sábados, lo cual fue aprovechado por S. y H. para hacer efectivos parte de los cheques mencionados antes de que los empleados de la referida entidad pudieran alertar a otros bancos de que los cheques emitidos por B. carecían de fondos. S. ingresó el día 9 de octubre los cheques que recibió de B. en tres cuentas bancarias, una de ellas del Banco S. y otras dos del Banco P., retirando en efectivo de las dos cuentas del Banco P., nada más transcurrir los días festivos, un total de 58.000 euros y de la del Banco de S. 11.700 euros.

El 13 de octubre H. realizó las siguientes operaciones con el dinero correspondiente al cheque ingresado por B. en la cuenta corriente de I.E.P. del Banco S.:

1. obtuvo un cheque bancario por importe de 195.300 euros, que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo;
2. realizó dos imposiciones a plazo fijo a su nombre y a nombre de su esposa por importe 7.500 y 5.600 euros, saldo que se encuentra bloqueado por orden judicial a resulta de la finalización del presente procedimiento;
3. obtuvo 30.000 euros en efectivo;
4. traspasó 4.800 euros a una cuenta titularidad de T.

El primer motivo del recurso de S. denuncia la aplicación indebida de los artículos 74.2, 248 y 250.1.5 del Código Penal. El recurrente considera que es erróneo el juicio de inferencia que hace la Audiencia cuando afirma que, a sabiendas de que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat y que los sábados las oficinas de L.C.T. también están cerradas, S. y H. se aprovecharon de dicha circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques antes de que los empleados de la referida Caixa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de que los cheques emitidos por Bernardino carecían de fondos. Y también discrepa de la imputación de que actuó en connivencia con este último para cobrar fraudulentamente los cheques.

Entiende, por un lado, que no actuó con celeridad para cobrar los cheques emitidos por B., evitando así que a las entidades bancarias les diera tiempo a cerciorarse de que la cuenta librada carecía de fondos. El segundo argumento se basa en que la emisión de los cheques obedeció a una deuda que tenía con él B., a quien habría hecho un préstamo privado de 198.000 euros.

Con respecto a la primera alegación, está comprobado que los cheques fueron ingresados en las oficinas bancarias el día 9 de octubre de 2003, jueves, con lo cual, habiendo tres días no laborables por medio, las entidades bancarias no podían compulsar la cobertura de los cheques hasta el lunes día 13, siendo esta fecha cuando el acusado intentó hacerlos efectivos, sin darle tiempo así a las entidades a constatar el estado de la cuenta librada. Con respecto al préstamo privado por parte del recurrente al coacusado librador de los efectos, la parte aportó un contrato de préstamo en documento privado estipulado por los dos acusados por una cuantía de 198.000 euros, contrato que, dada su naturaleza y la relación de amistad y connivencia existente entre ambos, no puede otorgársele veracidad ni fiabilidad, más aun si se sospecha que las cláusulas de dicho contrato no se corresponden con los hechos tal y como han sido explicados por los acusados.

El conocimiento de S. sobre la apertura de la cuenta corriente por parte de B. librando los cheques con un depósito de solamente 20 euros (ya que acompañó al coacusado a realizar el depósito) así como el modo, las fechas y las cuantías relativas a la retirada de dinero, junto a la falta de acreditación de una relación comercial entre ellos que justificara esa operación, son razones bastantes para refrendar el juicio de inferencia que hace el Tribunal, mediante el que se llega a la convicción de que los acusados se valieron de una apariencia de solvencia y del ardid de jugar con las fechas festivas para obtener de forma fraudulenta una importante cantidad de dinero de las entidades bancarias.

Por otro lado, se pueden observar también aspectos relativos a los fondos del cheque en la sentencia 781/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2007/2008 de 07 de Julio de 2009, en los motivos primero y segundo interpuestos, en los que se alega la indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1 y 3 del Código Penal. Entiende el recurrente que el impago del precio en las dos compras no integra el delito de estafa sino el mero incumplimiento de una obligación contractual, y la infracción del art. 74 por no tratarse en todo caso de un delito continuado de estafa.

La Sala desestima la primera de las pretensiones, consistente en no considerar como un delito de estafa las acciones realizadas. Esto es así porque, tal y como se describe en el factum, existen dos operaciones de compra de sendos automóviles automáticos cuyos respectivos precios el acusado no pagó porque entregó pagarés y cheques que no fueron atendidos por las entidades bancarias por falta de fondos disponibles. Este impago por sí solo sería de naturaleza civil, sin embargo, se complementa con otros dos elementos que lo conducen a la categoría penal:

1. En la primera compra el pagaré se entregó sabiendo en ese momento que no se haría efectivo por falta de fondos, y contra una cuenta corriente que ya entonces carecía de saldo y que siguió luego sin tenerlo hasta que cinco meses después la cuenta fue cancelada.
2. La imposibilidad de pago no fue ni transitoria ni imprevista, sino definitiva y conocida por el acusado desde el principio.
3. Del anterior punto se extrae que tanto la operación de compra como la entrega de un título de cobro fue mera apariencia con la que se simuló una intención de pago inexistente y una solvencia irreal, es decir un engaño determinante del error en la víctima que le llevó a disponer en su perjuicio del objeto transmitido al acusado.
4. En la segunda compra ocurre lo mismo, solo que en este caso el cheque entregado lo fue contra una cuenta corriente inexistente por haber sido cancelada dos años antes. Engaño que, como en el caso anterior, indujo el error de la víctima que por ello dispuso de un bien de su propiedad en perjuicio propio y beneficio del acusado.

Nos encontramos ante casos de meras escenificaciones engañosas de aparentes compras que ocultan engaños defraudatorios integradores del delito de estafa, no incumplimientos sobrevenidos de obligaciones contractuales asumidas, como pretende el recurrente. A ello no se opone el muy posterior abono parcial de la cantidad reclamada por la víctima, con lo que ni se satisfizo el valor de lo adquirido, ni aparece con otro fin que el de acallar momentáneamente las exigencias de cobro de los estafados, después de consumados los dos delitos.

En segundo lugar, para analizar la continuidad delictiva es preciso atender a las acciones cometidas. En principio entre ambas existe un concurso real, de acuerdo con el artículo 73 del Código Penal. La exigencia básica del delito continuado es que se confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución, de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos, realizados con cierta conexidad temporal, es decir, en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía.

En el caso observado no se aprecia en el relato histórico nada que revista la exigencia mencionada en el párrafo anterior para la continuidad delictiva. La mera semejanza de las formas comisivas con la entrega en los dos delitos de cheques o pagarés sin fondos disponibles no es bastante para apreciar delito continuado, la Sentencia nada dice en el hecho probado que permita su apreciación y el Fundamento de Derecho Segundo se limita a señalar que son "dos acciones delictivas ejecutadas con el mismo propósito y finalidad", lo cual obviamente no puede ser de otro modo tratándose de un mismo tipo penal cometido dos veces con los mismos elementos típicos subjetivos.

Por estos motivos la Sala decide estimar este recurso particular, considerando las acciones como dos delitos de estafa en concurso real.

- El pacto de disponibilidad mediante cheque

Para que un cheque sea emitido regularmente no basta con que existan fondos disponibles, es preciso además que exista un acuerdo, expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de los fondos que tuviera en poder el librado. Este acuerdo es el llamado pacto de disponibilidad o contrato del cheque.

En la práctica este pacto aparece vinculado con el negocio a través del cual se consigue la disponibilidad de fondos y con el contrato de cuenta corriente en que se instrumenta aquel. Normalmente, con solo abrir una cuenta corriente el banco entrega al cliente un talonario, muestra de que se encuentra vinculado por un contrato de cheque.

Requisitos de forma:

El cheque es un título formal, de modo que su validez está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos extrínsecos o de forma previstos en la ley, en caso contrario el título no se considerará cheque, pudiendo tener el valor de un reconocimiento de deuda del librador respecto del tomador. Los requisitos de validez se refieren a la declaración originaria del librador y a las sucesivas declaraciones cambiarias constitutivas de obligaciones. Asimismo la invalidez de una declaración cambiaria no invalida todas las demás.

Aunque la Ley cambiaria y del Cheque no exige que los cheques se extiendan en los formularios impresos por los bancos, es cierto que en el tráfico no se conocen otros tipos de cheques. Ningún banco pagará un cheque que no venga extendido en uno de sus propios formularios, tanto es así que cuando no se disponga de ellos, el cheque se deberá extender en los denominados cheques ventanilla que los bancos tienen a disposición de los clientes en sus oficinas.

El banco se compromete a pagar únicamente los cheques emitidos en los impresos facilitados para tal fin; este pacto puede ser concluido de forma expresa al abrir una cuenta corriente o, más específicamente, al pactar el contrato del cheque, pero se puede entender estipulado de forma tácita al solicitar el cliente la entrega del talonario o al recibirlo sin reservas y utilizarlo repetidamente.

Las menciones que debe contener el cheque se recogen en el art. 106 de Ley cambiaria y del cheque :

1º.- La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma que se emplea para la redacción de dicho título

2º.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en moneda oficial o extranjera convertible admitida a cotización oficial

3º.- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un banco

4º.- El lugar de pago

5º.- La fecha y el lugar de la emisión del cheque

6º.- La firma del que expide el cheque, denominado librador

Cláusulas facultativas y cláusulas no permitidas:

Puede ser frecuente encontrar cheques que contienen cláusulas diferentes a las exigidas legalmente como necesarias para su validez. Como cláusulas facultativas expresamente mencionadas por la ley cabe citar las siguientes: Cláusula sin gastos o con protesto art. 147 de Ley cambiaria y del cheque ; cláusula no a la orden art. 111 de Ley cambiaria y del cheque ; cláusula sin mi responsabilidad del endosante art. 124 de Ley cambiaria y del cheque ;cruzamiento del cheque art. 143 de Ley Cambiaria y del Cheque para abonar en cuenta art. 145 de Ley cambiaria y del cheque .Entre las cláusulas no permitidas se pueden citar: la cláusula de intereses art. 113 de Ley cambiaria y del cheque , la cláusula que especifique un vencimiento no a la vista art. 134 de Ley cambiaria y del cheque , la aceptación del librado art. 109 de Ley cambiaria y del cheque .

El art. 107 de Ley cambiaria y del cheque en relación con el art. 147 de Ley cambiaria y del cheque in fine determina que las cláusulas facultativas, para su validez, deberán ir firmadas por la persona autorizada para su inserción.

Cheque en blanco:

Como ocurre con la letra de cambio no es preciso que el cheque reúna, en el momento de la emisión, todos los requisitos de forma exigidos por el art. 106 de Ley cambiaria y del cheque . Las menciones esenciales pueden ir escribiéndose en el título sucesivamente, con la sola condición de que se encuentre completo en el momento de su presentación al cobro.

EL PAGARÉ

El pagaré al igual que la letra y el cheque, es título formal. Las menciones propias del pagaré están recogidas en el artículo 94 de la ley cambiaria y del cheque, indicando a este respecto el artículo 95 de la ley cambiaria y del cheque que el título que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará pagaré. Se trata de un sistema que mantiene grandes semejanzas con el contenido de los art. 1 de Ley cambiaria y del cheque y art. 2 de Ley cambiaria y del cheque .

Los requisitos son los siguientes:

• La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma empleado para su redacción.
• La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.
• La indicación del vencimiento.
• El lugar en que el pago deba hacerse.
• El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o cuya orden se haya de efectuar.
• La fecha y lugar en que se firme el pagaré.
• La firma del que emite el título denominado firmante.
• El requisito fiscal.

En la sentencia 244/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 434/2013 de 03 de Junio de 2014 se expone que la jueza de instancia desestimó la demanda de oposición planteada por I.S.O., basada en un título cambiario cuyo importe es reclamado por Caixabank, por lo que se dictó sentencia condenando a aquélla al pago del principal reclamado.

I.S.O. insiste en que no existe endoso sino cesión de crédito, estando el pagaré “barrado” para evitar así su circulación. Considera que Caixabank había adquirido el pagaré a pesar de que conocía que esto iba en perjuicio del deudor, con lo que se podía oponer la resolución del contrato de compraventa efectuada en su día a PR. Y, por tanto, la extinción de la deuda.

La Audiencia recalca que nos encontramos ante un pagaré y no un cheque, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 145 de la Ley Cambiaria y del Cheque, relativos al cheque. En este artículo se regula el cheque cruzado y el cheque para abonar en cuenta (éste último sería el título que se reclama al venir cruzado en su anverso la expresión “para abonar en cuenta”); y no es aplicable desde el momento en que el art. 96 de dicha Ley recoge ampliamente las disposiciones de dicha Ley que afectan a los pagarés, y entre ellas no se encuentra el referido art. 145. Sea como fuere, el barrado del pagaré no impide su transmisión, sino que obliga a cobrarlo a través de la cuenta del tenedor y no en numerario, siendo evidente que el intento de cobro ha sido imposible ante la prohibición del librador del pagaré de que se cargara en su cuenta.

Si la libradora quería evitar la transmisión del mismo, debió haberlo cruzado poniendo expresamente “no a la orden”, lo cual se prevé en el párrafo segundo del artículo 14 de la LCC, ya que solo así sería posible transmitir al cesionario los derechos del cedente y por ende de oponer las excepciones causales.

La recurrente entiende, por otro lado, que no se ha producido un endoso. La Audiencia no acepta esta alegación ya que el endoso en blanco es válido conforme al artículo 16 LCC. Lo único exigido por este artículo es la constancia de la firma del endosante, presumiendo el art. 23 que el endoso sin fecha se considerará hecho antes de terminar el plazo fijado para levantar el protesto, salvo prueba en contrario.

En último lugar, la recurrente insiste en que se pueda plantear la exceptio doli frente al Banco, para ello hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 67 en relación con el artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Según este artículo el demandado no puede oponer al tenedor las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el beneficiario del efecto (PR.) u otros tenedores anteriores a menos que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.

No se ha practicado en el presente supuesto ninguna prueba acreditativa de que el banco endosatario conociese el mencionado hecho, por lo que habría actuado de mala fe. Siendo esto así, no es posible plantear la exceptio doli, por no poder deducirse que la Caja hubiera adquirido el pagaré deliberadamente en perjuicio del deudor cuando ya tenía en su poder el pagaré el 15 de septiembre de 2008, con anterioridad al vencimiento del mismo (30 de diciembre de 2008) o a recibir el 30 de noviembre de 2010 el burofax de I.S.O., en el que le indicaba que se había resuelto el contrato de compraventa por sentencia de 10 de noviembre de 2010, siendo por tanto el endoso anterior a tener conocimiento de la resolución del contrato.

Del hecho de que Caixabank fuese a la vez financiadora del préstamo hipotecario y promotor del pagaré a favor de la beneficiaria no se puede deducir la connivencia en contra de la libradora, ya que esto le convertía en acreedora de PR. Y justificaría la existencia de endoso a su favor. No se puede deducir la connivencia del hecho de que ella misma fuera avalista del cobro del pagaré ya que también tiene la condición de acreedora del mismo en virtud del endoso a su favor realizado por PR. Tampoco es una actuación realizada en perjuicio de al libradora el hecho de ser Caixabank la entidad domiciliataria y, por tanto, la que certifica el impago. Para terminar el análisis sobre la posible connivencia o fraude en el Banco, se descarta definitivamente esta posibilidad, ya que el hecho de que Caixabank presentara al cobro el pagaré después de su vencimiento o que planteara el presente juicio cambiario después de ser avisada de que había sido resuelto el contrato de compraventa origen de la deuda. Esto tuvo lugar después del endoso, momento en el que debe valorarse la voluntad de actuar en contra del deudor.

No queda, por tanto, justificada la connivencia entre endosante y endosataria, por lo que la Audiencia entiende que debe primar la protección del tráfico mercantil, del tercero, y de la buena fe en los juicios cambiarios.