Contratos mixtos en la LCSP

¿Qué son los contratos mixtos?

Los contratos mixtos se regulan en el artículo 18 de la LCSP y se definen como aquellos que contienen «(...) prestaciones correspondientes a otro u otros [contratos] de distinta clase». En relación con este concepto destaca la sentencia del Tribunal Supremo n.º 154/2021, de 8 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:425, conforme a la cual:

«2. Los contratos mixtos fusionan prestaciones correspondientes a contratos de distinta clase. Tal confluencia de elementos más determinar cuál es el prioritario, plantea cuestiones que incidirán en los distintos momentos de la vida del negocio, en especial la normativa aplicable, adjudicación, carácter separable de las prestaciones, etc. y, como se ha visto, la admisibilidad de un eventual recurso especial.

(...)

(...) el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

(...)

(...) esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica.

5º Y para apreciar la bondad de acudir al contrato mixto habrá que ponderar su incidencia en principios básicos en la contratación pública: libertad de acceso a las licitaciones, transparencia del procedimiento y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (...)».

Esta figura contractual tiene carácter residual, toda vez que solo podrán celebrarse este tipo de contratos cuando concurran las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la LCSP. Este precepto exige, para que puedan fusionarse prestaciones de diferentes contratos en un contrato mixto, que:

• Las prestaciones estén vinculadas entre sí.
• Las prestaciones sean complementarias, de manera que se consideren y traten como una unidad funcional orientada a satisfacer una necesidad o a conseguir un fin institucional propio de la entidad contratante.

No obstante lo anterior, a pesar de la posibilidad de que se celebren contratos con pluralidad de objetos, el artículo 2.1 del RGLCAP exige que cada una de las prestaciones se definan con independencia de las demás.

En cuanto a los requisitos de los contratos mixtos, cabe destacar la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 346/2013, de 4 de septiembre, de la que se infiere lo siguiente:

«(...) debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de toda esta norma, se puede observar una prevención por parte de legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal.

Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional. Y es que no es discutible que no existe una unidad funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que antes hemos señalado».

En el mismo sentido, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 712/2021, de 17 de junio, citando otras, señala que:

«En cuando a los requisitos de los contratos mixtos, en Resoluciones como la mencionada 1524/2019, con cita de la Resolución 625/2019, dijimos, en consideraciones aplicables al art. 34.2 LCSP que "los dos elementos fundamentales que contiene son: la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí, por un lado, y por otro, a esa vinculación debe añadirse un elemento como es que esas prestaciones vinculadas puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante. Esta vinculación ha de entenderse en sentido material, no meramente subjetiva ni formal. Por lo tanto, las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas"».

Preparación y adjudicación de los contratos mixtos

Para determinar el régimen jurídico de los contratos mixtos, el artículo 18 de la LCSP distingue entre el relativo a su preparación y adjudicación y el relativo a los efectos, cumplimiento y extinción. 

En la misma línea, establece el preámbulo de la norma que «En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato, donde se recogen las normas que establecen las Directivas, y los efectos y extinción. Respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas».

Para la determinación de las normas que rigen la adjudicación de los contratos mixtos, establece el artículo 18 de la LCSP las reglas a las que habrá que atender según los casos de que se trate. 

En cuanto a dichas reglas —examinadas a continuación—, cabe traer a colación lo previsto, en términos idénticos, en los puntos 29 y 30 de la Directiva 2014/23/UE y en los puntos 11 y 12 de la Directiva 2014/24/UE, que señalan:

«(11) En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Por consiguiente, conviene aclarar el modo en que los poderes adjudicadores deben determinar si las distintas prestaciones son separables o no. Dicha aclaración debe basarse en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato. Esa necesidad justificada de celebrar un único contrato podría darse, por ejemplo, en el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, por ejemplo para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Es preciso aclarar que la necesidad de celebrar un único contrato puede deberse a motivos tanto de carácter técnico como económico.

(12) En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador puede en todo momento adjudicar contratos distintos para las distintas prestaciones del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada prestación han de determinarse exclusivamente en función de las características de ese contrato específico. Por otra parte, cuando el poder adjudicador opte por incluir otros elementos en la contratación, independientemente de su valor y del régimen jurídico al que en otro caso estarían sujetos los elementos añadidos, el principio fundamental debe ser que cuando el contrato haya de adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva, si se adjudica como tal, entonces la presente Directiva debe seguir aplicándose al contrato mixto en su totalidad».

Así, cabe distinguir las reglas siguientes:

• Contrato mixto que contenga prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios:
  • Regla general: se atenderá al carácter de la prestación principal.
  • Si el contrato se refiere en parte a servicios especiales del anexo IV, y en parte a otros servicios, o en parte a servicios y en parte a suministros: el objeto principal se determina atendiendo a cuál es el mayor de los valores estimados de los servicios o suministros en cuestión.
• Contrato mixto que contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, de un lado, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra:
  • Prestaciones no separables: se atenderá al carácter de la prestación principal.
  • Prestaciones separables y se decide adjudicar un contrato único:
    • Si el valor estimado de las prestaciones supera las cuantías previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada en los artículos 20, 21 y 22 de la LCSP: se aplican las normas de los contratos de obras, suministros o servicios.
    • En otro caso, se aplican las normas de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.
• Contrato mixto que contempla prestaciones de contratos de la LCSP y prestaciones de contratos distintos de los regulados en dicha norma:
  • Prestaciones no separables: se atenderá al carácter de la prestación principal.
  • Prestaciones separables y se decide adjudicar un contrato único: se aplicará la LCSP.

El artículo 18.3 de la LCSP hace referencia a dos especialidades:

• Cuando un elemento del contrato mixto sea una obra y supere los 50.000 euros, se elaborará un proyecto y se tramitará conforme a las normas del contrato de obras (artículos 231 y siguientes de la LCSP) examinadas en el tema relativo a dicho contrato.
• Cuando el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, se acompañará el estudio de viabilidad y, en su caso, el anteproyecto de construcción y explotación de las obras, de los artículos 247, 248 y 285 de la LCSP, en los términos expuestos al tratar de estas figuras contractuales.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-145/08, C-149/08, de 6 de mayo de 2010, ECLI:EU:C:2010:247

Contrato mixto con prestaciones inseparables.

«48. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible —con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación—, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 19; de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartados 23 a 26; de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartados 36 y 37; de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 47, y de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-536/07, Rec. p. I-0000, apartados 28, 29, 57 y 61)».

En el mismo sentido que la anterior, cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-215/09, de 22 de diciembre de 2010, ECLI:EU:C:2010:807

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º 412/04, de 21 de febrero de 2008, ECLI:EU:C:2008:102

Elementos del contrato de obras y otros tipos de contratos.

«47. Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria sobre contratación pública debe en principio aplicarse (véase la sentencia de 18 de abril de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 37).

48. En particular, de este modo, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37 está vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto de dicho contrato.

49. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a dicha determinación».

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-300/07, de 11 de junio de 2009, ECLI:EU:C:2009:358

Prestaciones del contrato de suministro y del contrato de servicios.

«61. Para responder a esta cuestión, procede señalar, en primer lugar, que cuando un contrato tiene por objeto tanto el suministro de productos como la prestación de servicios, la Directiva 2004/18 contiene en su artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo segundo, una regla específica que fija un criterio de delimitación con el fin de que el contrato de que se trate pueda ser considerado un contrato de suministro o un contrato de servicios, a saber, el valor respectivo de los productos y de los servicios incorporados en dicho contrato. Este criterio tiene carácter cuantitativo, es decir, se refiere concretamente al valor de la contrapartida adeudada como remuneración del componente "productos" y del componente "servicios" incorporados en el contrato de que se trate.

62. En cambio, en el caso de un contrato público que tenga por objeto la prestación de servicios y la ejecución de obras, el artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo tercero, de la Directiva 2004/18 utiliza otro criterio de delimitación, el del objeto principal del contrato de que se trate. Este criterio se aplicó en la sentencia Auroux y otros, antes citada (apartados 37 y 46), que se refería precisamente a un contrato que tenía por objeto obras y servicios.

63. Ni de la normativa comunitaria aplicable ni de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia resulta que deba tenerse en cuenta también este criterio en el caso de un contrato mixto relativo a suministros y servicios».

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVA

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 712/2021, de 17 de junio

«También en relación con los contratos mixtos, en la Resolución 991/2015 de 23 de octubre, dijimos ya que: "la determinación del régimen jurídico aplicable a su adjudicación exige conocer, conforme a lo establecido en el artículo 12 del TRLCSP, cuál sea la prestación más importante desde el punto de vista económico. Por ello, es necesario que los Pliegos especifiquen el importe o precio que corresponde a cada una de las prestaciones integradas en el contrato mixto, como por otro lado se encarga de recordar el artículo 2.1 del RGLCAP: 'Podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás'"».

En el mismo sentido, destaca la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 499/2014, de 27 de junio.

A TENER EN CUENTA. Lo dispuesto en las resoluciones citadas en relación con el artículo 12 del TRLCS (derogado) se entiende extrapolable al artículo 18 de la nueva LCSP, de contenido idéntico a aquel.

Efectos, cumplimiento y extinción del contrato mixto

El régimen jurídico aplicable en esta materia se ajustará a lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP, el cual establece:

«2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

Los pliegos podrán también especificar si va a exigirse la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 308 respecto de los contratos de servicios.

Los pliegos deberán mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en aquellos contratos cuya ejecución requiera el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, adicionalmente en el pliego se hará constar:

a) La finalidad para la cual se cederán dichos datos.

b) La obligación del futuro contratista de someterse en todo caso a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del artículo 202.

c) La obligación de la empresa adjudicataria de presentar antes de la formalización del contrato una declaración en la que ponga de manifiesto dónde van a estar ubicados los servidores y desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos.

d) La obligación de comunicar cualquier cambio que se produzca, a lo largo de la vida del contrato, de la información facilitada en la declaración a que se refiere la letra c) anterior.

e) La obligación de los licitadores de indicar en su oferta, si tienen previsto subcontratar los servidores o los servicios asociados a los mismos, el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

En los pliegos correspondientes a los contratos a que se refiere el párrafo anterior las obligaciones recogidas en las letras a) a e) anteriores en todo caso deberán ser calificadas como esenciales a los efectos de lo previsto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211».

En relación con este precepto, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, declara no conforme con el orden constitucional de competencias el párrafo primero del apartado 2, con la salvedad de los incisos relativos a la necesidad de incluir «los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato» y «En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos». En este sentido, señala el TC:

«Conforme a la doctrina del tribunal [STC 141/1993, FFJJ 5 y 6 f)], no puede entenderse básico el párrafo primero del art. 122.2, salvo los incisos relativos a la necesidad de incluir "los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato" y "[e]n el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos". Estos incisos guardan una relación directa como el principio de igualdad de los licitadores, y aseguran un tratamiento común por las administraciones públicas. Por ello, y salvo los incisos indicados, el párrafo primero del art. 122.2 es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración que no implica su nulidad, puesto que de ella se deriva su no aplicación a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

A TENER EN CUENTA. El apartado 6 de la D.A. 15.ª de la LCSP, apartado 6, establece que «Para contratos públicos de obras, de concesión de obras, de servicios y concursos de proyectos, y en contratos mixtos que combinen elementos de los mismos, los órganos de contratación podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas, tales como herramientas de modelado digital de la información de la construcción (BIM) o herramientas similares. En esos casos, ofrecerán medios de acceso alternativos según lo dispuesto en el apartado 7 de la presente Disposición adicional hasta el momento en que dichas herramientas estén generalmente disponibles para los operadores económicos».