Regulación de la fianza como garantía de carácter personal

La fianza es una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor previniendo el riesgo de insolvencia del deudor, esto es, cuando el deudor no pueda cumplir con la obligación que le concierne, el tercero o fiador pagará o cumplirá en favor del deudor. Su regulación se encuentra en los art. 1822-1856 de Código Civil . El art. 1822 de Código civil , apartado I, establece que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste".

Las características del contrato de fianza son las siguientes:

• Es de carácter accesorio, ya que está subordinado a una obligación principal que garantiza su cumplimiento: "el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor" (art. 1826 de Código civil ). Ésto quiere decir que el límite máximo de la responsabilidad del fiador viene determinado por la obligación afianzada.
• Es consensual, ya que debe de constar claramente la voluntad de afianzar: "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella" (art. 1827 de Código Civil ) .
• Puede ser gratuita u onerosa.
• Puede ser unilateral (cuando la fianza sea de carácter gratuito) o bilateral (cuando el fiador reciba una retribución por parte del acreedor o del deudor).
• Es un contrato abstracto y no causal, ya que la causa por la que alguien se obliga a pagar a otro es independiente de la relación entre el fiador y el acreedor y de la relación entre deudor y acreedor.

Se puede establecer una clasificación de la fianza en función de:

• Según su origen: convencional (es contratada libremente entre el fiador y el acreedor) y legal (por medio de alguna disposición legal una persona ha de garantizar el cumplimiento de una obligación mediante la intervención de un fiador).
• Según su naturaleza: simple (garantiza la obligación principal) y doble (garantiza la obligación accesoria asumida por el fiador).
• Según su extensión: ilimitada (la fianza comprende la obligación principal, sus accesorias y los gastos del juicio) y limitada (la fianza se ciñe a la obligación principal o a la parte de ésta señalada en contrato).

La fianza tiene el siguiente contenido: 

• Entre acreedor y fiador: el fiador pagará la deuda en caso de que no lo haga el deudor, por lo que responderá por el principal de la obligación garantizada, de sus obligaciones accesorias y de la indemnización por daños y perjuicios que resulte del incumplimiento de la obligación. El fiador dispone de un derecho para eludir el pago mientras no se acredite la insolvencia del deudor, que se llama beneficio de excusión y viene regulado en los art. 1830-1832 de Código Civil . La excusión no procede en los casos regulados en el art. 1831 de Código Civil , que son:cuando el deudor haya renunciado expresamente a ello. 

• Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
• En el caso de quiebra o concurso del deudor.
• Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de España. 

• Entre deudor y fiador: el fiador tiene derecho a que se le retribuya lo pactado y podrá ir contra el deudor principal para que éste le releve de la fianza o le garantice el reeembolso del pago que deba de realizar el deudor en los casos señalados en el art. 1843 de Código Civil . El fiador que paga por el deudor, tiene derecho a reclamarle a éste el reembolso de la cantidad pagada. El art. 1838 de Código Civil comprende la indemnización que el deudor tendrá que pagar al fiador.

• Entre los cofiadores: a cada uno de los cofiadores les compete el beneficio de división, que es un derecho que les corresponde a los cofiadores para exigir al acreedor que divida su reclamación entre todos ellos. El art. 1837 de Código Civil establece que: "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer,a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad". El art. 1844 de Código Civil , párrafo I, dice que: "cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma causa, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer". Si alguno de los cofiadores fuese insolvente, el art. 1844 de Código Civil consigna que "si alguno de ellos resultara insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción". Los cofiadores también pueden oponer al que pagó las excepciones que habría utilizado el deudor principal contra el acreedor, según el art. 1845 de Código Civil .

Respecto a la extinción de la fianza, el art. 1847 de Código Civil dice que "la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones". Además del pago realizado por el propio deudor, la fianza también puede extinguirse por:

• Confusión en las personas de deudor y en la del fiador (art. 1848 de Código Civil ).
• Dación en pago hecha por el deudor (art. 1849 de Código Civil ).
• Condonación por parte del acreedor (art. 1850 de Código Civil ).
• Prórroga de la obligación principal sin consentimiento del fiador (art. 1851 de Código Civil ).
• Imposibilidad de subrogación por parte de los deudores (art. 1852 de Código Civil ).

Hay multitud de ejemplos en la jurisprudencia nacional en los que se fijan fianzas para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Un ejemplo se aprecia, por ejemplo, en la sentencia 325/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 247/2014 de 03 de Noviembre de 2015, que trata sobre la compraventa con subrogación y ampliación, en la que se estipulaba la transmisión de una finca y garaje sobre los que existen sendas hipotecas por importe de 92,000 € y 7,690 € respectivamente de principal, más intereses ordinarios, de demora, costas y gastos y prestaciones accesorias, en la que se subrogaba el adquirente, procediéndose a la ampliación del préstamo en 20,310,00 euros, procediendo igualmente a la modificación el plazo de duración del préstamo; de amortización; los tipos de interés; se amplía la hipoteca y se constituye fianza en garantía del cumplimiento de las obligaciones de modo solidario e indistinto de terceros con el adquirente.

Es en concreto, en la cláusula décima, relativa al afianzamiento personal solidario, donde se señala que en garantía de la operación de préstamo que por medio de esta escritura pública se formaliza, los siguientes comparecientes XXX Y XXX, afianzan con carácter solidario, pudiendo la Caja dirigirse indistintamente contra la parte deudora, contra todos los fiadores o contra uno de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden.

La cuestión se reduce a determinar si nos encontramos ante un nuevo préstamo y constitución simultánea de la fianza (interpretando simultáneo como equivalente a coetáneo, en palabras del Tribunal Supremo), o ante la mera novación del préstamo original, supuesto en el que se rompería el requisito y procedería la tributación cuestionada.

Pues bien, la transcripción de las cláusulas de la escritura pública que instrumenta los pactos entre las partes indica que no nos encontramos ante un nuevo contrato de préstamo, sino ante una modificación del préstamo originario en los extremos reseñados en el fundamento de derecho segundo, entre ellos el pacto de afianzamiento, operación de garantía personal que es realizada con posterioridad a la concesión del préstamo original, no simultáneamente, sin estar tampoco pactada su constitución en la escritura pública de 9 de marzo de 2006.

Otro ejemplo lo podemos encontrar en la sentencia 650/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 52/2011 de 30 de Diciembre de 2011, en la que la Audiencia entiende que en la cláusula transcrita se constituye una fianza (garantía personal por la que " se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste ", 1822.1 CC, es decir que mediante el contrato de fianza un tercero asume el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación principal cuando no la cumple el directamente obligado) solidaria ( art. 1822.2 y 1831.2 CC , de manera que en este caso la acción contra el fiador es autónoma y puede ejercitarse sin necesidad de actuar contra el patrimonio del deudor, sin perjuicio de que el fiador pueda reclamar contra el deudor por la totalidad de lo que hubiese satisfecho por él) y con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, regulada en los arts. 1822 y ss del Código Civil . Dicho afianzamiento, contrato abstracto, resulta conforme a lo dispuesto en los arts. 1825 , 1826 y 1827 del Código Civil .

En aplicación del artículo 1851 CC (" La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza "), en relación con el art. 1827.1 CC (" La fianza no se presume: debe se expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella ") este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la obligación del fiador alcanza el plazo de duración del contrato, excluyendo sus prórrogas (singularmente en el supuesto de tácita reconducción, por cuanto esta institución no tiene otro significado que prorrogar la relación arrendaticia, mediante la aparición de un nuevo arriendo consentido en forma tácita y con efectos novatorios respecto al primero). Ahora bien, en todo caso, es preciso, en primer término, acudir a lo pactado por las partes (principio de autonomía de la voluntad - art. 1091 CC -), y por tanto a la interpretación de la cláusula de afianzamiento suscrita.

Y del tenor literal de la cláusula suscrita (cuyos términos son tan claros que no admiten interpretación y no resultando de los autos que fuera otra la voluntad de las partes - art. 1281 CC -) resulta claramente que la fianza se extiende hasta el momento en que "pel temps de duració de l'arrendament, pròrrogues expresses i tàcites, i fins a seixanta dies hàbils següents a que l'arrendador obtingui la possessió de la finca", momento en que se ciñe la reclamación objeto del pleito.

En definitiva, concurre en el presente caso, en principio, el consentimiento del fiador a la prórroga de la fianza, consentimiento (aceptación) que se había emitido al tiempo de concluirse el contrato, por lo que, desde entonces, obligaba a las partes, determinando la responsabilidad del codemandado en los supuestos de prórroga voluntaria.

Por último, cabe mencionar la sentencia 565/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 634/2008 de 27 de Octubre de 2009, en la que, en el cuarto fundamento, se dispone que la cláusula discutida no contiene una fianza o garantía personal de doña E. frente al incumplimiento de sus obligaciones por parte de los prestatarios, debiendo considerarse a la apelante como mera hipotecante de sus bienes en garantía de deuda ajena.

Ello es así, porque la fianza es un negocio de interpretación estricta. Así lo expresa con toda claridad el artículo 1827 del Código Civil. Esta exigencia afecta tanto a la propia existencia de la garantía como a su contenido. No se presume la existencia de la fianza, y su contenido y extensión debe quedar perfectamente determinado, sin que pueda extenderse a más de lo convenido en ella (artículo 1827 del Código Civil).

Como señala la SAP Pontevedra de 2 de julio de 2009, con cita de la STS de 16 de diciembre de 1985, la trascendencia de la vinculación del propio patrimonio a la conducta seguida por el obligado principal exige que el fiador muestre de forma inequívoca su voluntad; añadiendo que sobre tal cuestión viene llamando la atención la doctrina jurisprudencial desde hace algún tiempo declarando que la declaración constitutiva de fianza había de ser clara y no puede basarse en expresiones equívocas.

La frase "sin perjuicio de su garantía personal", es habitual en créditos con garantía hipotecaria prestada por los propios deudores sobre sus bienes (supuesto distinto del que contemplamos), y pretende destacar que la prestación de garantía hipotecaria no modifica la garantía universal del artículo 1911 del Código Civil por la obligación garantizada.

Sin embargo, doña E., no es prestataria, sino que lo son don V. y doña P. y, por tanto, no es deudora, ni asume garantía personal alguna frente al Banco. Buena prueba de ello es que en ninguna de las cláusulas del contrato se estipula que la apelante garantice personalmente el crédito, y tampoco se contiene estipulación alguna que concrete el alcance de la supuesta responsabilidad personal de la hipotecante, y, entre otras, si responde de todo o parte de la deuda, y si su obligación es solidaria o mancomunada con los prestatarios, lo que, sin embargo, aparece perfectamente definido en el contrato cuando se trata de se definir las obligaciones de estos últimos.