Delito de prevaricación de funcionarios públicos

Cuando un funcionario público, juez o autoridad pública, en el ejercicio de sus funciones, emite una resolución a sabiendas que es injusta, está cometiendo un delito de prevaricación. Es de destacar que dicho sujeto da la espalda a su responsabilidad y confianza para con la sociedad y el interés general y, en consecuencia, actúa contra el buen funcionamiento de la Administración Pública.

Es un principio Constitucional el buen funcionamiento de la Administración Pública que ha de servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con unos principios concretos y recogidos expresamente.

Es el Derecho Penal el encargado de sancionar este delito y perseguir a sus ejecutantes con el objetivo protector del ciudadano y de la propia Administración Pública.

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo aplicándole la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

El bien jurídico protegido por el legislador el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución y en consideración de los artículos 103 y 106 de la CE que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa.

El delito de la prevaricación de los funcionarios públicos, el primer delito dentro del apartado de "Delitos contra la Administración pública", dentro del Capítulo I, del Título XIX, del Libro II del Código Penal.

El sujeto activo de estos delitos, por lo tanto, lo será la autoridad o funcionario público. El 24.1 Código Penal, ofrece el concepto de autoridad: “se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea”.

A TENER EN CUENTA. El artículo 24 del Código Penal ha sido modificado por la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

La conducta típica de este delito de prevaricación tipificado en el artículo 404 consiste en dictar una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, y que sea un asunto administrativo.

El término resolución, para el Tribunal Supremo, es cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, oral o escrita. La conducta es dictar, el dictado de una resolución. La duda surge si la prevaricación podría ser cometida por omisión.

El régimen del artículo 21 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, otorgan eficacia al silencio administrativo, por lo que, cuando un funcionario, cuando esté obligado, se abstuviera de dictar una resolución, podría incurrir en aquella conducta.

Sin embargo, es cierto que, en el tenor literal de los tipos penales contenidos en estos artículos del Código Penal, no se puede equiparar el hecho de dictar una resolución y no dictarla. La arbitrariedad, supone dictar esa resolución a sabiendas de que es injusta, en contradicción con el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo, ha entendido que la injusticia de la resolución radica en que es contraria a la ley, ya sea por falta de competencia por parte del sujeto activo, por la omisión de trámites del procedimiento.

El artículo 405 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, imponiendo una pena de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

La conducta del artículo 405 del Código Penal se compone de:

• Proponer, nombrar o dar posesión, a sabiendas de su ilegalidad.
• Para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona.
• Sin que concurran los requisitos legalmente establecidos.

Por último, el artículo 406Código Penal dicta que se impondrá la misma pena de multa a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

La Sentencia Penal N.º 17/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec. 34/2017 de 06 de febrero de 2019 ha introducido una nueva figura de prevaricación, estrechamente relacionada con la prevaricación de funcionario público o administrativa al establecer “El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Continuado de Prevaricación Medioambiental del artículo 329.1 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , en la redacción anterior a la L.O. 1/2015, y subsidiariamente, un delito Continuado de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal”.

Esta nueva figura se establece en el artículo 329.1 del Código Penal y estima la pena establecida para la prevaricación de funcionario público del artículo 404 del Código Penal, a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.

Por lo tanto, podemos incluir en nuestra clasificación y como un punto relacionado con la Prevaricación administrativa o funcionario público la denominada Prevaricación Medioambiental.

Por otro lado, la sentencia 693/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2254/2017 de 21 de Diciembre de 2018 recoge el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el que se pretende que se case un auto dictado por la Audiencia en causa seguida por delito de prevaricación por funcionario público. Esa resolución, recaída en el marco de un procedimiento por diligencias previas, ordenó el sobreseimiento respecto de un investigado, habiendo estimado el Juzgado instructor que existían indicios de su responsabilidad.

Estas premisas no fueron suficientes para convencer al Juez de Instrucción, de manera que denegó la conclusión de la investigación y el sobreseimiento. Las premisas debieron conducir a la desestimación del recurso, ya que la resolución no puede ser objeto de recurso en casación. A pesar de ello, el Supremo admitió la casación condicionándola a lo siguiente:

1. Se trata de un auto de sobreseimiento libre.
2. Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.
3. El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.