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La prevaricación de funcionarios públicos como modalidad de delitos contra las administraciones públicas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal

La prevaricación del Art. 404 ,CP, se constituye como un delito especial, que solo puede ser cometido por quien ostente la condición de autoridad o funcionario público.

El concepto de funcionario es entendido por el Código Penal en su Art. 24 ,CP párrafo segundo, de la siguiente manera: ?Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.?

NOVEDAD: Con la Ley 1/2015, de 30 de marzo, se eleva la pena de prevaricación de 7 a 10 años a de 9 a 15 años, la pena relativa a la inhabilitación especial para empleo o cago público, al que se le añade la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Como consecuencia de esta reforma, la Audiencia pasará a ser la encargada para estas prevaricaciones, y el plazo de prescripción aumenta, afectando por tanto también a las penas de los delitos del Art. 320 ,CP (prevaricación urbanística), Art. 322 ,CP (prevaricación contra el patrimonio histórico), Art. 329 ,CP (prevaricación medioambiental).

Además se eleva la suspensión de empleo de 6 meses a 2 años a de 1 a 3 años en el Art. 405 ,CP, delito de  nombramiento de cargo público a sabiendas de su ilegalidad

 

El delito de la prevaricación de los funcionarios públicos, el primer delito dentro del apartado de "Delitos contra la Administración pública", concretamente en los Art. 404-406 ,CP.

El sujeto activo de estos delitos, por lo tanto, lo será la autoridad o funcionario público. El 24.1 ,CP, ofrece el concepto de autoridad.

“A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.”

La conducta de prevaricación del Art. 404 ,CP, está compuesta por los siguientes actos:

  1. Dictar una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia.
  2. En un asunto administrativo.
"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años"

 

El término resolución, para el Tribunal Supremo, es cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, oral o escrita. La conducta es dictar, el dictado de una resolución. La duda surge si la prevaricación podría ser cometida por omisión. El régimen diseñado a partir del Art. 21 ,Ley 39/2015, de 1 de octubre y siguientes, otorgan eficacia al silencio administrativo, por lo que, cuando un funcionario, cuando esté obligado, se abstuviera de dictar una resolución, podría incurrir en aquella conducta.

Sin embargo, es cierto que en el tenor literal de los tipos penales contenidos en estos artículos del Código Penal, no se puede equiparar el hecho de dictar una resolución y no dictarla. La arbitrariedad, supone dictar esa resolución a sabiendas de que es injusta, en contradicción con el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo, ha entendido que la injusticia de la resolución radica en que es contraria a la ley, ya sea por falta de competencia por parte del sujeto activo, por la omisión de trámites del procedimiento.

La expresión  “a sabiendas”, constituye el carácter doloso de este delito. El funcionario debe dictar la resolución arbitraria en asunto administrativo, siendo consciente de que actúe de forma contraria al ordenamiento jurídico. En este delito de prevaricación, es posible la autoría mediata de un funcionario público sobre otro, es también posible la inducción, cooperación necesaria y complicidad.

En materia concursal, son posibles los concursos con otros delitos referentes a la Administración Pública.

La conducta del Art. 405 ,CP, se compondría de:

  1. Proponer, nombrar o dar posesión, a sabiendas de su ilegalidad.
  2. Para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona.
  3. Sin que concurran los requisitos legalmente establecidos.
"A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años."

Y la tercera conducta del Art. 406 ,CP, castigará a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión, sabiendo que carece de tales requisitos.

“La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”

 

 

 

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