Los derechos fundamentales del detenido en la orden de alejamiento y en la orden de protección

Orden de alejamiento

La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal y de la Ley de enjuiciamiento criminal, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, incorporó a la ley procesal penal la regulación de la orden de alejamiento, en su artículo 544 bis. Según este artículo, en los casos en los que se investigue un delito recogido en el artículo 57 del Código Penal, el Juez podrá imponer de forma motivada y cuando sea imprescindible para la protección de la víctima la prohibición de residir o acudir a un determinado lugar, así como acordar la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas por él designadas.

La LO 14/1999, de 9 de junio, también modifica el artículo 33 del Código Penal, añadiendo las siguientes prohibiciones:

• Del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
• De aproximarse a la víctima o a las personas que determine el juez o tribunal.
• De comunicarse con la víctima o las personas que determine el juez o tribunal.

La medida cautelar de la orden de alejamiento se puede acordar de oficio, siempre que se refiera a víctimas de violencia doméstica, o a instancia de parte, cuando existan indicios racionales de la comisión de alguno de los delitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, tanto para su adopción como para su posterior mantenimiento.

Será necesario tener en cuenta la situación económica del inculpado para la adopción de estas medidas, así como su estado de salud, situación familiar y actividad laboral. La continuidad de la actividad laboral se tendrá especialmente en cuenta, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

El contenido de las medidas será, en principio, el mismo que el establecido en el artículo 48 del Código Penal sobre las penas homónimas. Las medidas serán:

• Graves: duración superior a 5 años.
• Menos graves: duración entre 6 meses y 5 años.
• Leves: duración inferior a 6 meses.

En principio, la duración de la orden de alejamiento no puede exceder estos plazos, sin embargo, siempre que condena incluya pena de prisión y orden de alejamiento, esta última se impondrá por un tiempo superior entre uno y diez años a la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuese grave. En caso de que el delito fuera menos grave, la duración de la orden de alejamiento será entre uno y cinco años superior a la pena de prisión, cumpliéndose ambas condenas de forma simultánea, tal y como dispone el artículo 57, apartado 2, del C.P.

El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan (artículo 48, apartado 8, del C.P.). En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, la pena prevista en el artículo 468 del Código Penal es de prisión de 6 meses a 1 año si estuvieran privados de libertad, y multa de 12 a 24 meses en los demás casos. Es necesario contemplar la posibilidad de que la víctima consienta el incumplimiento de la o las medidas, para lo cual se puede observar lo decidido por la Sala Segunda en su acuerdo de 25 de noviembre de 2008, donde expone que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código penal”. La ejecución, vigencia y aplicación de las penas y de las medidas cautelares no pueden depender de lo que las partes dispongan, ya sea beneficiaria de las mismas o el obligado a cumplirlas.

Orden de protección

Al contrario que la orden de alejamiento, que es potestativa, la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica es preceptiva. El objeto de esta orden es proteger a la esposa o persona ligada por análoga relación al maltratador, a sus hijos y a los restantes miembros de la familia.

El artículo 544 ter de la LECRIM, añadido a raíz de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, dispone lo siguiente:

“El Juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo”.

El auto que acuerda la orden de protección otorga a la víctima un estatus integral de protección, que comprende las medidas cautelares de orden civil y penal, además de otras de asistencia y protección social que el ordenamiento jurídico establezca (art. 544 ter apartado 5, de la LECrim). Se podrá solicitar ante la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal, las fuerzas y cuerpos de seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Esta solicitud deberá ser remitida inmediatamente al juez competente, convocando éste a las partes a una audiencia urgente. Se podrá acordar la orden de protección de oficio o a instancia de parte, a pesar de que el Juez de Violencia sobre la Mujer podrá adoptar la medida en cualquier momento.

La prohibición de aproximarse a la víctima y familiares se acordará por un tiempo que no exceda de los 10 años si el delito fuera grave, o 5 si fuera menos grave, con la especialidad de cumplimiento simultáneo de la prisión y la prohibición de aproximación (art. 57, apartado 2, del C.P.).

La adopción de esta medida deberá estar motivada por indicios fundados de la comisión del delito, además de que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima, sin que sea necesaria la habitualidad. La resolución deberá contener las siguientes medidas:

• De orden penal: detención, prisión provisional...o cualquiera de las previstas en la legislación procesal penal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en la LECrim y se adoptarán por el Juez de instrucción ateniendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima y las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 544 ter apartado 6, de la LECrim).
• De orden civil, con vigencia temporal de 30 días pueden consistir en: la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios (art. 544 ter apartado 7, de la LECrim).

A TENER EN CUENTA. El citado artículo 544 ter en concreto sus apartados 6 y 7, de la LECrim, presentan la modificación impuesta por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con fecha de entrada en vigor de 25/06/2021.