Encuadramiento en la Seguridad Social de administradores y socios

NOVEDAD

- Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Con efectos de 01/01/2023 se adapta a la nueva cotización por tramos la determinación de la base de cotización de los autónomos societarios (nueva redacción al art. 308 de la LGSS). La nueva regulación no afecta la redacción de los arts. 136 y 305 de la LGSS sobre el encuadramiento en la seguridad social.

Criterios para el encuadramiento en la Seguridad Social de administradores y socios

El artículo 136 de la Ley de la Seguridad Social, establece que estarán incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el apartado 2.b) del art. 305 de la LGSS, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Dicha asimilación de los administradores societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. Dada la naturaleza mercantil de la relación del administrador con la empresa no serán de aplicación las normas laborales (como el ET), debiendo atenerse a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación al régimen de nombramiento, prohibiciones, ejercicio del cargo, retribución, ausencia de referencias a la jornada, etc.

Al amparo de los arts. 136 y 305 de la LGSS, el encuadramiento (y por lo tanto la cotización) de este colectivo en el RGSS o RETA se realiza en función del porcentaje de participación que tengan en la empresa y de las funciones que realizan para las mismas, lo que supone las siguientes posibilidades de clasificación:

a) Sociedades de capital

- Régimen General de la Seguridad Social [arts. 136.2 b) y 305.2 b) de la LGSS].

Los trabajadores por cuenta ajena «ordinarios».

Los socios trabajadores de las sociedades de capital (aun cuando sean miembros de su órgano de administración) en dos supuestos:

• Si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad
• Si no poseen el control de la sociedad en los términos previstos por el art. 305.2 b) de la LGSS.

- Asimilados a trabajadores por cuenta ajena [arts. 136.2 c) y e) y 305.2 e) y b) de la LGSS) —excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial—

• Los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control [en los términos previstos por el art. 305.2 b) de la LGSS], cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
• Los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no posean su control en los términos previstos por el art. 305.2 b) de la LGSS. En este caso, solo quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial cuando el número de socios de la sociedad laboral no supere los veinticinco.

- Régimen Especial de Trabajadores Autónomos [art. 305.2 b) de la LGSS].

Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.

CUESTIONES

1. A efectos del encuadramiento en el Seguridad Social, ¿cuándo se entiende que la posesión del control efectivo de una sociedad?

El elemento que se configura como esencial para determinar si un trabajador de una mercantil debe causar alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es el de que «posea el control efectivo, directo o indirecto» de esa mercantil, y frente a la presunción iuris et de iure de su concurrencia cuando se sea titular de, al menos, la mitad del capital social, se establecen otra serie de supuestos en el que se establece una presunción iuris tantum (STSJ de Andalucía n.º 1685/2020, de 18 de junio de 2020, ECLI:ES:TSJAND:2020:4784). De esta forma encontramos dos supuestos:

- Se entenderá, en todo caso [sin necesidad de prueba en contrario], que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

- Se presumirá [salvo prueba en contrario] que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (art. 305 de la LGSS):

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración tendrá que demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. El mero nombramiento como administrador, ¿determina algún tipo de encuadramiento en el sistema de Seguridad Social?

El mero nombramiento como administrador sin desempeño efectivo de las funciones inherentes a tal condición, no determina el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social, ni en el Régimen General ni en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Procede el encuadramiento en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a tenor del art.  136.2 c) de la LGSS, cuando no tiene el control efectivo de la sociedad y en el RETA, en armonía con lo dispuesto en el art. 305 de la misma norma, si mantiene el control efectivo de la sociedad. (STSJ de Castilla y León n.º 216/2018, de 1 de octubre de 2018, ECLI: ES:TSJCL:2018:3383).

b) Sociedades laborales

- Régimen General de la Seguridad Social [arts. 136.2 d) y 305.2 e) de la LGSS y 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre].

Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cuya participación en el capital social se ajuste a lo establecido en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, y aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el art. 305.2.e) de la LGSS.

- Asimilados a trabajadores por cuenta ajena [arts. 136.2 c) y e) y 305.2 e) y b) de la LGSS) —excluidos de la protección por desempleo y del FOGASA, salvo cuando el número de socios de la sociedad laboral no supere los 25—.

Los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.e) de la LGSS.

- Régimen Especial de Trabajadores Autónomos [art. 305.2 e) de la LGSS].

Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

c) Sociedad cooperativa

La integración de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado en la Seguridad Social se encuentra regulada en la actualidad por el art. 14 de la Ley General de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa en sus estatutos entre las modalidades siguientes: a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena; b) Como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente.

• SI LOS SOCIOS SE DEDICAN A LA VENTA AMBULANTE PERCIBIENDO INGRESOS DIRECTAMENTE DEL COMPRADOR. RETA.
• EL RESTO DE LOS CASOS, ES OPCIONAL. TODOS LOS SOCIOS EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL O TODOS EN EL RETA, SEGÚN LO RECOGIDO EN LOS ESTATUTOS.

d) Comunidad de bienes

- Régimen General de la Seguridad Social

Cuando la comunidad de bienes actúe en calidad de empresario y exista relación laboral entre los comuneros y la comunidad.

- Régimen Especial de Trabajadores Autónomos [art. 305.2 d) de la LGSS y 1.2 b) de la LETA].

El artículo 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social define al trabajador autónomo que actúa laboralmente como persona física y en el apartado 2 de dicho precepto se recogen otras actividades que llevan al encuadramiento en el RETA, incluyendo en el apartado d) a los comuneros de las comunidades de bienes (STS n.º 119/2022, de 8 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:546), salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.

Es cierto que los miembros de comunidades de bienes quedan encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero no hay que olvidar que la comunidad de bienes es algo diferente a una sociedad, en cuanto no constituye un contrato entre socios para realizar una determinada actividad, sino una mera forma de copropiedad. Para que proceda el encuadramiento en el RETA de un miembro de una comunidad de bienes en su condición de tal es preciso que el trabajo se desarrolle por el comunero para sí mismo, para su propio beneficio en cuanto copropietario del conjunto de la empresa, excluyéndose así la ajenidad. STSJ Castilla y León, rec. 855/2017, de 26 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJCL:2017:2592

 e) Sociedades patrimoniales (MERA TENENCIA DE BIENES)

• NO ENCUADRADOS EN SEGURIDAD SOCIAL LOS SOCIOS, SEAN O NO ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DEDICADAS A LA MERA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS SOCIOS.