La negociación y apertura del procedimiento especial para microempresas

La comunicación de inicio de negociaciones y la apertura del procedimiento especial

El capítulo II del título I del libro tercero del TRLC regula, en sus artículos 690 a 693, la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones y la apertura del procedimiento especial.

Cualquier microempresa podrá comunicar al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento, siempre que esté en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.

Durante el plazo de negociaciones y hasta que transcurran 3 meses desde la fecha de la comunicación, no se admitirán a trámite las solicitudes de procedimiento especial que presenten otros legitimados y, una vez transcurridos los tres meses del mismo, el deudor que esté en situación de insolvencia actual deberá solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los cinco días hábiles.

Por su parte, tendrán la potestad de solicitar la apertura del procedimiento especial el deudor, los acreedores y los socios personalmente responsables de las deudas del deudor, debiendo elegir entre el inicio de un procedimiento de continuación o de uno de liquidación; si bien en ciertos términos será posible la modificación del tipo de procedimiento o itinerario a seguir.

Veamos a continuación estos primeros pasos un poco más en detalle.

¿Quién podrá comunicar la apertura de negociaciones para microempresas y cómo tendrá que hacerlo?

Cualquier microempresa podrá comunicar al juzgado que sea competente para la declaración de concurso la apertura de negociaciones con los acreedores con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de la empresa en funcionamiento en el marco de un procedimiento especial, siempre que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones (artículo 690 del TRLC):

• Probabilidad de insolvencia.
• Insolvencia inminente.
• Insolvencia actual.

Esta comunicación se realizará por medios electrónicos a través de formulario normalizado.

CUESTIÓN

La comunicación de apertura de negociaciones para microempresas debe hacerse al juzgado competente para la declaración de concurso. ¿Cuál será ese juzgado?

Según el artículo 44 del TRLC, desde un punto de vista objetivo, son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los juzgados de lo mercantil.

Territorialmente, por regla general y de acuerdo con el artículo 45.1 del TRLC, la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponderá al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, esto es, donde ejerza de forma habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. En caso de persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales radica en el lugar donde esté su domicilio social (no siendo eficaz, a estos efectos, el cambio inscrito en el registro mercantil dentro de los 6 meses anteriores).

Resultará de aplicación el régimen jurídico establecido en el libro segundo del TRLC, título II, capítulos I y II, pero con las especialidades que enumera el artículo 690.3 del TRLC:

• Las referencias al concurso de acreedores se entenderán hechas al procedimiento especial del libro tercero del TRLC.
• No será preceptivo el nombramiento de experto en el período de negociaciones abierto a solicitud del deudor.
• Los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones no podrán prorrogarse.

Por otra parte, y en cuanto a los efectos de la comunicación, la suspensión de ejecuciones no podrá afectar nunca a los acreedores públicos. Si la ejecución recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se podrá suspender exclusivamente en la fase de realización o enajenación por el juez que esté conociendo del mismo. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la podrá ordenar el juez ante el que se haya presentado la comunicación, también exclusivamente en la fase de realización o enajenación. En ambos casos, la suspensión que se acuerde decaerá y perderá toda su eficacia pasados tres meses desde el día de la comunicación, quedando sin efectos la suspensión.

Por otra parte, durante el período de negociaciones y hasta que transcurran tres meses de la fecha de la comunicación no se admitirán a trámite las solicitudes de procedimiento especial presentadas por otros legitimados distintos del deudor y, a su vez, las presentadas antes no admitidas a trámite quedarán en suspenso.

A TENER EN CUENTA. Las solicitudes suspendidas y las que se presenten transcurridos los tres meses del período de negociaciones se proveerán dentro de los cinco días hábiles siguientes a la expiración del plazo sin que el deudor hubiera solicitado la apertura del procedimiento especial.

Eso sí, pasados los tres meses del período de negociaciones, el deudor que esté en situación de insolvencia actual deberá solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los cinco días hábiles siguientes (artículo 690.7 del TRLC).

Finalmente, también conviene tener en cuenta que el deber legal de acordar la disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social quedará en suspenso mientras estén en vigor los efectos de la comunicación (artículo 690.8 del TRLC).

CUESTIONES

1. ¿Uno de los acreedores de una microempresa puede solicitar la apertura del procedimiento especial cuando solamente han pasado dos meses del período de negociaciones contados desde la fecha de la comunicación de apertura de las mismas?

La solicitud de apertura del procedimiento especial que ese acreedor presente no se admitirá a trámite, por haberse efectuado durante el período de negociaciones y antes de transcurridos tres meses de la fecha de la comunicación de apertura de negociaciones (artículo 690.5 del TRLC).

2. Antes de que termine el período de tres meses a contar desde la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para microempresas, ¿podría solicitarse y obtenerse una prórroga de los efectos de la comunicación?

No, esa prórroga no sería posible.

A pesar de que con respecto a la comunicación de apertura de negociaciones para microempresas se aplica con carácter general el régimen establecido en los artículos 585 a 610 del TRLC, del libro segundo que regula el derecho preconcursal, una de las especialidades que se establecen en el marco del procedimiento especial para microempresas es, precisamente, la de que los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones no puedan prorrogarse (artículo 690.3.3.ª del TRLC).

Legitimación para solicitar la apertura del procedimiento especial

La apertura del procedimiento especial para microempresas podrá ser solicitada por:

• El deudor que se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.
• Los acreedores o los socios personalmente responsables de las deudas del deudor que esté en situación de insolvencia actual.

Ahora bien, en el caso del primero de ellos, la solicitud de apertura del procedimiento especial no siempre es voluntaria y el deudor estará obligado a solicitarla:

• Transcurridos los tres meses del período de negociaciones, si se encuentra en situación de insolvencia actual (artículo 690.7 del TRLC). Deberá hacerlo dentro de los cinco días hábiles siguientes.
• También deberá solicitar la apertura del procedimiento especial en el plazo de un mes, una vez transcurridos los tres meses de incumplimiento en el pago a que se refiere el artículo 2.4.5.º del TRLC (artículo 691.5 del TRLC). De no hacerlo en plazo, las quitas y esperas que resulten de la aprobación del plan de continuación no afectarán a los créditos tributarios y de seguridad social.

A TENER EN CUENTA. La solicitud se efectuará por medio de formulario normalizado.

Solicitud de apertura del procedimiento especial por parte del deudor

El deudor deberá comparecer asistido por abogado y podrá solicitar la apertura del procedimiento especial, en los términos y supuestos antes indicados, mediante la presentación del formulario normalizado. Dicho formulario se presentará y tramitará electrónicamente, bien a través de la sede judicial electrónica o bien en las notarías u oficinas del registro o cámaras de comercio que hayan asumido tales funciones (artículo 691.2 del TRLC).

Para su válida tramitación, el formulario que se presente tendrá que estar totalmente cumplimentado e incluir, en todo caso, los siguientes extremos:

• La identificación del deudor, incluida la localización de su domicilio, de su centro principal de intereses y de cualquier otro establecimiento.
• Una breve memoria explicativa que justifique la solicitud, incluyéndose una descripción de la situación económica, de la situación de los trabajadores, así como de las causas y el alcance de las dificultades financieras, indicando el tipo de insolvencia en que el deudor alega encontrarse.
• Si el deudor fuera persona casada, expresará la identidad del cónyuge, con indicación del régimen económico del matrimonio.
• La elección del procedimiento de continuación o de liquidación (y, en este último caso, si se prevé la transmisión de la empresa en funcionamiento).
• La elección de alguno de los módulos regulados en el capítulo IV del título II o en el capítulo II del título III del libro tercero del TRLC (se trataría de una serie de medidas y efectos no obligatorios cuya aplicación podrá solicitarse por las partes con ciertos requisitos y que serán diversas en función del tipo de procedimiento especial de que se trate).
• El activo, con valoración de cada partida, y el pasivo, con identificación individualizada de cada acreedor, de la cuantía de cada crédito, de su naturaleza concursal y de si está o no vencido, incluyéndose de manera separada los créditos litigiosos.
• La enumeración y detalles de los contratos pendientes de ejecución.
• La enumeración de posibles contingencias susceptibles de afectar al valor de la empresa.
• Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores con expresión de su centro de trabajo, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiera, con expresión de la dirección electrónica de cada uno.

CUESTIONES

1. ¿Qué podrá hacer el deudor que no disponga de los medios tecnológicos de acceso a la sede judicial para presentar la solicitud de apertura del procedimiento especial?

Si el deudor no dispusiera de los medios tecnológicos necesarios para acceder a la sede judicial electrónica, las notarías, las oficinas del registro mercantil o las cámaras de comercio que hayan asumido tal función podrán prestarle el servicio preciso a los efectos de facilitar la presentación electrónica del formulario y dicho servicio tendrá carácter gratuito (artículo 691.2 del TRLC).

2. ¿Quién realizará la solicitud si el deudor es persona jurídica?

Cuando el deudor sea persona jurídica, su órgano de administración será el competente para solicitar la apertura del procedimiento especial (artículo 691.4 del TRLC).

3. ¿Qué medidas y efectos no obligatorios podrán solicitarse en el procedimiento especial?

Las medidas y efectos no obligatorios que podrán solicitarse, en determinados términos y con sujeción a requisitos específicos, serán distintas en función del tipo de procedimiento especial para microempresas de que se trate.

Así, en el caso del procedimiento especial de continuación, dichas medidas se contemplan en el capítulo IV del título II del libro tercero del TRLC (artículos 701 a 704):

- Solicitud de suspensión de las ejecuciones.

- Solicitud de un procedimiento de mediación.

- Solicitud de limitación de las facultades de administración y disposición del deudor.

- Solicitud de nombramiento de un experto en la reestructuración.

Por otra parte, las medidas que se pueden solicitar en el procedimiento especial de liquidación se regulan en el capítulo II del título III del libro tercero del TRLC (artículos 712 a 714) y serían las siguientes:

- Solicitud de suspensión de las ejecuciones.

- Solicitud de nombramiento de un administrador concursal.

- Solicitud de nombramiento de un experto para la valoración de la empresa o de establecimientos mercantiles.

Solicitud de apertura del procedimiento especial por parte de otros legitimados

Los acreedores o socios personalmente responsables de las deudas del deudor que esté en estado de insolvencia actual podrán solicitar la apertura del procedimiento especial presentando el formulario normalizado en los términos indicados para el deudor (artículo 691 ter del TRLC).

Para su válida tramitación, dicho formulario normalizado tendrá que estar también íntegramente cumplimentado y que incluir, en todo caso, lo siguiente:

• La identificación completa del solicitante y del deudor cuyo procedimiento especial se solicita, debiendo incluirse preceptivamente una dirección de correo electrónico a efectos de la práctica de comunicaciones durante la tramitación del procedimiento.
• Una breve memoria explicativa que justifique la solicitud, que incluya, en su caso, una descripción del crédito que ostente frente al deudor, y una justificación explicativa de la situación de insolvencia actual con alegación del hecho o hechos externos reveladores de acuerdo con el libro primero del TRLC.
• La elección de un procedimiento de continuación o de liquidación.
• La elección de alguno de los módulos regulados en el capítulo IV del título II o en el capítulo II del título III del libro tercero del TRLC.

El solicitante deberá entregar por medios electrónicos los documentos justificativos necesarios y tendrá que estar en disposición de entregar las copias autenticadas u originales de los documentos, en caso de ser requerido al efecto, en los cinco días hábiles siguientes al requerimiento.

La comunicación de solicitud de apertura de procedimiento de continuación a la AEAT y TGSS acreedoras

De acuerdo con el artículo 691 bis del TRLC, el deudor comunicará a la TGSS y a la AEAT la presentación de solicitud de apertura de procedimiento especial de continuación sobre el que conste su condición de acreedora.

Lo hará en el plazo de 72 horas, a través del medio habilitado al efecto por dichas administraciones y acompañará, en todo caso, un documento de reconocimiento de deuda actualizado a la fecha. En caso de no cumplirse con esta obligación, se excluirán los créditos de seguridad social y de la AEAT de las quitas y esperas que resulten de la aprobación del plan de continuación.

¿Cómo se tramitará la solicitud de apertura?

El juez competente en el procedimiento especial será el mismo que correspondería en caso de concurso de acreedores y también tendrá competencia para conocer de cualquier incidente que se suscite en el marco del mismo (artículo 691 quater del TRLC).

La solicitud se repartirá y remitirá a la oficina judicial en el mismo día de la presentación o el siguiente hábil. Ese mismo día del reparto o el siguiente hábil, el LAJ la examinará y comprobará si se cumplen todos los requisitos legales:

• Si es completa, la tendrá por efectuada desde la fecha de presentación.
• Si adolece de algún defecto, concederá plazo de tres días para su subsanación. De no producirse la subsanación, dará cuenta al juez para que resuelva sobre su admisión; en caso contrario, una vez subsanado el defecto, el LAJ tendrá la solicitud por efectuada.

Si la solicitud de apertura se presenta por un acreedor o por un socio personalmente responsable de las deudas de la microempresa, se notificará al deudor en los términos de la LEC para que en el plazo de cinco días hábiles pueda:

• Aceptar la solicitud y presentar el formulario normalizado de apertura del procedimiento especial junto con la oportuna documentación, entendiéndose como aceptación la falta de actuación del deudor debidamente notificado.
• Cuando la solicitud presentada por otros legitimados fuese de apertura de un procedimiento especial de continuación, podrá rechazar tal posibilidad y solicitar la apertura de uno de liquidación, que se abrirá de manera automática si la solicitud cumple los requisitos necesarios para ello.
• Cuando la solicitud presentada por otros legitimados fuese de apertura de un procedimiento especial de liquidación, podrá rechazar tal posibilidad y solicitar la apertura de uno de continuación, que se abrirá de forma automática si se cumplen los requisitos legales.

• Cuando el deudor no estuviese en situación de insolvencia actual, podrá oponerse a la apertura del procedimiento especial presentando el formulario normalizado y alegando y probando la solvencia actual. En este caso, además, podrá solicitar una ampliación del plazo por otros cinco días hábiles. Por lo demás, la oposición podrá fundarse en la falta de legitimación del solicitante, la inexistencia del hecho externo revelador del estado de insolvencia en que se funde la solicitud o que no se encontraba o ya no se encuentra en estado de insolvencia actual, pero no podrá formularse por esta causa si la solicitud presentada por el acreedor se funda:

  • En la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
  • En la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  • En la falta de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del procedimiento especial de liquidación, de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de reclamación conjunta durante el mismo período o de pago de salarios e indemnizaciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

El LAJ examinará la solicitud del deudor en el plazo de tres días hábiles y, una vez comprobado que la solicitud o, en su caso, la oposición del deudor, se presentaron en tiempo y forma, las tendrá por presentadas. En caso de que no cumplan con los requisitos formales, lo notificará al solicitante, concediéndole un plazo de tres días hábiles para su modificación.

Además, de haberse formulado oposición, el juez podrá convocar al deudor y al acreedor que hubiese instado el procedimiento a una vista, que se celebrará dentro de los cinco días siguientes.

CUESTIÓN

Si la microempresa deudora formula oposición a la solicitud de apertura de un procedimiento especial presentada por un acreedor, ¿en qué plazo resolverá el juez sobre ella?

Cuando se celebre vista, el juez resolverá al final de la misma o dentro del plazo máximo de tres días hábiles. En caso de no considerarse necesaria la vista, tendrá que dictar la resolución dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud (artículo 691 quinquies.2 del TRLC).

La apertura del procedimiento especial para microempresas

La apertura del procedimiento especial tendrá lugar por medio de auto dictado dentro de los dos días hábiles siguientes a la admisión a trámite de la solicitud o, en caso de haberse formulado oposición por el deudor, en el auto que la resuelva.

Dicho auto de apertura incluirá (artículo 692 del TRLC):

• La identificación del deudor.
• El tipo de procedimiento especial.
• Mención, en su caso, de los distintos módulos seleccionados por el solicitante, de acuerdo con lo previsto en el capítulo IV del título II o en el capítulo II del título III del libro tercero del TRLC.
• Conforme a la documentación e información facilitada en el formulario, indicación de si el procedimiento especial se declara sobre la base de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual del deudor.
• El fundamento de la competencia judicial internacional del juez, con especificación de si es procedimiento principal o territorial.

A TENER EN CUENTA. La resolución de apertura podrá impugnarse por falta de competencia judicial internacional o territorial mediante declinatoria en el plazo de 10 días desde su publicación en el Registro Público Concursal.

El LAJ notificará el auto al deudor y, en su caso, al acreedor solicitante, y lo remitirá al Registro Público Concursal. El deudor, por su parte, tendrá que comunicar por vía electrónica dicha apertura a los acreedores incluidos en su solicitud, de cuya dirección electrónica tenga constancia, permitiéndoles el acceso a toda la documentación presentada en el juzgado; y también al cónyuge si está casado. Dirigirá asimismo la comunicación a los acreedores cuando el procedimiento especial se hubiese declarado a solicitud de un acreedor o socio personalmente responsable.

La apertura del procedimiento se publicará en el Registro Público Concursal y se inscribirá en los registros de personas y bienes conforme a las reglas del libro primero (apartados 3 y 4 del artículo 692 bis del TRLC). En el caso de que la apertura se produjese a solicitud de los acreedores, la publicación en el Registro Público Concursal surtirá los efectos de notificación con respecto al deudor y a los demás acreedores de los que no conste dirección electrónica.

La posibilidad de conversión del procedimiento especial

Quienes soliciten la apertura del procedimiento especial podrán optar entre un procedimiento especial de liquidación o de continuación, siempre que concurran los requisitos que permiten la tramitación de uno u otro. Sin embargo, los acreedores que alcancen ciertos porcentajes del pasivo podrán pedir la conversión del procedimiento en los términos que especifica el artículo 693 del TRLC:

• Los acreedores cuyos créditos representen más de la mitad del pasivo podrán, en cualquier momento, solicitar la conversión del procedimiento de continuación en uno de liquidación sin necesidad de justificación adicional, siempre que el deudor se encuentre en insolvencia actual.
• Los acreedores cuyos créditos representen un 25 % del pasivo podrán, en cualquier momento, solicitar la conversión de un procedimiento de continuación en uno de liquidación cuando, objetivamente, no exista la posibilidad de continuación de la actividad en el corto y medio plazo.

Realizarán la solicitud por medio del formulario normalizado y, una vez comprobado que reúnen los porcentajes necesarios, el LAJ la notificará al deudor y al resto de los acreedores. Estos dispondrán de un plazo de tres días hábiles para oponerse a la conversión, alegando, exclusivamente, la insuficiencia de la cuantía del pasivo instante de la conversión (en el caso del primer punto antes indicado) y la insuficiencia del pasivo o la posibilidad objetiva de continuación (en el caso del punto segundo); adjuntando, en todo caso, la documentación que consideren oportuna. Además, el deudor también podrá oponerse, en ambos casos, alegando que no se encuentra en estado de insolvencia actual.

El juez resolverá sobre la conversión mediante auto y, excepcionalmente, en caso de haberse formulado oposición, podrá convocar a las partes a una vista. Rechazará la conversión en los siguientes supuestos (artículo 693.6 del TRLC):

• Si no se han alcanzado las mayorías requeridas del pasivo.
• Si se acredita que el deudor no está en insolvencia actual.
• En el caso de que se solicitase la conversión de un procedimiento de continuación en uno de liquidación, si se acredita objetivamente la posibilidad de continuación de la actividad a corto y medio plazo.