La prueba ilícita y la conexión de antijuridicidad en el proceso penal

Diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular

El art. 11 de la LOPJ establece en su apartado 1:

«1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

A efectos de la aplicación de este precepto debemos distinguir:

• Prueba ilícita: se refiere a la prueba que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales.
• Prueba irregular: la cual adolece de una ilicitud ordinario de forma que no se viola derechos y libertades fundamentales, sino solo derechos procesales.

A TENER EN CUENTA. En caso de prueba irregular su validez dependerá de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión sufrida.

La principal diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular se observa en relación con las pruebas relacionados con ellas:

• En el caso de la prueba ilícita se impone la ineficacia como consecuencia de una fuente de contaminación. Se presenta en este caso la conocida doctrina de los «frutos del árbol envenenado».
• Con relación a las pruebas derivadas de la prueba irregular no se produce la consecuencia anterior y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia tal y como ha recogido el Tribunal Constitucional en la sentencia n.º 197/2009, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TC:2009:197 «Por lo demás, todos los registros fueron llevados a cabo con la presencia del interesado, sin que la ausencia de su Letrado, como cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, pueda afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 11; 219/2006, de 3 de julio, FJ 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6; 219/2006, de 3 de julio, FJ 7)».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1013/2022, 12 de enero, ECLI:ES:TS:2023:286

«Respuesta que, una vez más, se ajusta a los pronunciamientos de esta Sala, que tiene dicho que todo lo referente a las carencias por falta de concreción suficiente por parte del Letrado de la Administración de Justicia a la hora de extender las actas correspondientes a las diligencias de registro, es una materia que no afecta a la vulneración de derechos fundamentales, sino que ha de ubicarse en el ámbito de la legalidad procesal desde la perspectiva del resultado probatorio y de la eficacia de la prueba ( STS 747/2015, de 19 de noviembre). E, incluso, recuerda ( STS 166/2015, de 24 de marzo) que cualquier otra incidencia en la práctica del registro, una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11; 219/2006, de 3 de julio, F. 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 5; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 12; 259/2005, de 24 de octubre, F. 6; 219/2006, de 3 de julio, F. 7)».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º  201/2022, de 3 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:918

«Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, ya señaló que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la concreción de meras infracciones procesales, con el efecto y alcance ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción».

La sanción de ineficacia de las pruebas ilícitas implica su imposibilidad de convalidación o subsanación. Como ya hemos señalado, la prohibición de valoración de la prueba ilícita alcanza a:

• La prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental.
• Aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, puesto que de esta forma se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. En el mundo anglosajón, esto se conoce como la doctrina del fruto podrido o manchado (the tainted fruit) o, genéricamente, doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruit o the poisonous tree doctrine). 

Cuando la prueba ha sido obtenida lícitamente, pero basándose en una ilícita, el Tribunal Constitucional ha matizado la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ antes mencionado, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

La doctrina de la conexión de antijuridicidad se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 66/2009, de 9 de marzo, ECLI:ES:TC:2009:66, puesto que la mera conexión de causalidad, ya sea natural o jurídica, no es la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad:

«Junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aun cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 6; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6). La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental (STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 2). “Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones” (STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4).

En esta última Sentencia establecimos también una doble perspectiva de análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente), y otra perspectiva externa, que atienda a las necesidades esenciales de tutela de la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones. Concretamente hemos dicho que: “Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo” (STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de junio, FJ 6; 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6)».

Así las cosas, parece que en estos casos la conexión de antijuridicidad operaría como un criterio limitativo del alcance del precepto y en perjuicio de la protección del derecho fundamental, no a la inversa.

El Tribunal Supremo en la sentencia n.º 120/2021, de 11 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:353 , en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial, ha expresado lo siguiente:

a) Hemos de partir de una fuente probatoria ilícita, es decir, obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea.

b) Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, pues, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella, lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad». Es decir, desde un punto de vista externo, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado. En adición, desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria, sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron.

En definitiva, se trataría de dos perspectivas complementarias, en la medida en que la prueba refleja solo será constitucionalmente legítima cuando sea ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades de tutela de tal derecho, al no incidir de forma negativa sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.