Peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución en las medidas cautelares en el orden civil

Presupuestos necesarios para la adopción de medidas cautelares en el orden civil: peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución

Además de los presupuestos establecidos en el artículo 721 de la LEC, relativos a la necesidad de que la medida cautelar sea solicitada a instancia de parte, bajo su responsabilidad y con única finalidad de que estas sean adoptadas para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, sin que, en ningún caso, estas puedan ser adoptadas de oficio por el Tribunal ni ser más gravosas que las solicitadas, es necesario, que para su adopción, concurran los presupuestos establecidos en el artículo 728 de la LEC:

a) Peligro por la mora procesal.

b) Fumus boni iuris o apariencia jurídica de buen derecho.

c) Prestación de fianza por el solicitante de las medidas cautelares.

a) Peligro por la mora procesal

Establece el apartado 1º del artículo 728 que "Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Es decir, ha de cumplirse el requisito tradicionalmente exigido de peligro por la tardanza procesal o periculum in mora mediante el que se exige que exista un riesgo real de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria AAP de Madrid N.º 74/2009, de 24 de abril, ECLI:ES:APM:2009:5259A.

La existencia del peligro de mora se configura con un carácter objetivo, esto es, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte. En este sentido, resulta de interés traer a colación los tipos de riesgos que han sido señalados doctrinalmente y a los que se viene haciendo referencia por las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país entre otros, AAP de Toledo N.º 19/2005, de 15 de marzo, ECLI: ES:APTO:2005:81A, AAP de Lleida N.º 28/2014, de 13 de febrero ECLI:ES:APL:2014:14A y, N.º 1/2017, de 2 de enero de 2017, ECLI:ES:APL:2017:19A concretándose los siguientes:

"a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha interpuesto una pretensión pecuniaria. 

b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria.

c) Riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible;

d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y éste ha suscrito a su favor".

A TENER EN CUENTA.  En función de cuáles sean los peligros que se pretende conjurar, resultará procedente una u otra medida, debiendo preferirse entre las de naturaleza análoga –prevención frente a riesgos de índole semejante– que habrán de ser las menos gravosas para el sujeto pasivo, de conformidad con lo preceptuado en los apartados 2º de los artículos 721 y 726 respectivamente, con el propósito de salvaguardar el equilibrio de los intereses encontrados del solicitante y del sujeto pasivo. AAP de Madrid N.º 107/2004, de 21 de abril, ECLI:ES:APM:2004:3198A.

En relación con la carga de la prueba, señalaban los magistrados de la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto N.º 65/2007, ECLI:ES:APM:2007:3487A, que la concreta formulación legal grava al peticionario con la carga de alegar y probar las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, pues en función de unas y otro es como ha de juzgarse la idoneidad de la singular medida solicitada. En consecuencia, –y como no podría ser de otra manera–, es el peticionario de la medida cautelar, quien tiene la carga de alegar y probar las circunstancias de las que se infiera fundadamente la existencia del peligro por la mora procesal para la efectividad de la sentencia estimatoria. 

CUESTIÓN

¿Qué efecto tendrá el hecho de que quien solicita la adopción de una medida cautelar, ha dejado transcurrir largo tiempo consintiendo la situación de hecho que pretende alterar con la medida?

El párrafo segundo del artículo 728.1 prevé que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. En este sentido, los distintos pronunciamientos mantenidos por las Audiencias Provinciales (en, entre otros AAP de Guipúzcoa, N.º 2096/2005, ECLI:ES:APSS:2005:749A) exponen que, a tenor del paso del tiempo, el periculum in mora habría quedado en entredicho, pues la ausencia de peligro quedaría desmentida por la propia actuación del demandante (haber permitido que pase el tiempo), pues de ser cierto el peligro, este hubiera actuado en tiempo razonable. Esta sola circunstancia es suficiente para no adoptar la medida cautelar interesada, salvo que se justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 

b) Fumus boni iuris o apariencia jurídica de buen derecho

A la exigencia antedicha, se suma el requisito previsto en el apartado 2º del artículo 728 de la LEC, de conformidad con el cual, "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión."

De acuerdo con lo expuesto y tal y como expone la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto N.º 74/2009, de 24 de abril, ECLI:ES:APM:2009:5259A , quien desee obtener una medida cautelar, deberá aportar justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. Se trata de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar. Para ello el juez examinará todo el material probatorio que ya tenga a su disposición en la correspondiente pieza, y se planteará, con pleno rigor y en toda su amplitud, la problemática jurídica que se haya suscitado, lo que debe permitirle alcanzar entonces un juicio provisional sobre la pretensión del demandante (que no supone prejuzgar porque no resulta vinculante para el que definitivamente efectuará tras la celebración del juicio, que es el marco procesal de referencia para la práctica de pruebas y cerrar el debate procesal). Solo si ese enjuiciamiento provisional resultase favorable, podrá plantearse el otorgamiento de la tutela cautelar, sin que el umbral para poder acceder a una medida cautelar pueda rebajarse respecto a tal exigencia. 

Tal y como vienen señalando las distintas Audiencias Provinciales, no se exige que el demandante cautelar aporte prueba definitiva sobre la procedencia de su derecho sino que, en todo caso, es preciso encontrar un justo equilibrio entre el rigor probatorio, que motivaría el fracaso del sistema de tutela cautelar y el relajo o falta de rigor en la demostración de la apariencia de derecho, que propiciaría injustas injerencias en derechos ajeno. (AAP de Logroño N.º 116/2011, de 19 de diciembre, ECLI:ES:APLO:2011:584A).

Así pues, el fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica, implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados, ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que al seguir un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. En definitiva, podemos concluir que la solicitud de la medida cautelar entraña un juicio de probabilidad o de verosimilitud, tratándose de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio de su pretensión provisional y favorable. 

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el solicitante de la medida cautelar no pueda aportar justificación documental de que su pretensión vaya a merecer un juicio favorable?

En estos casos, tal y como prevé el apartado 2º del artículo 728 de la LEC, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba (que deberá proponer en forma en el mismo escrito de su solicitud).

A TENER EN CUENTA.  El examen de los presupuestos de las medidas cautelares y la conclusión sobre la procedencia o no de las medidas propuestas debe realizarse sopesando conjuntamente tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, esto es, cuanto mayor sea el riesgo de infectividad de la sentencia, el buen derecho del solicitante debe valorarse con menor laxitud y, viceversa, cuanto menor sea la situación de peligro en la demora derivada de la pendencia del pleito, más sólido debe ser el derecho invocado por el actor. AAP de Barcelona, N.º 190/2019, de 19 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:9310A.

c) Prestación de fianza por el solicitante de las medidas cautelares

Este requisito es establecido en el apartado 3º del 728 de la LEC, exigencia que se requiere a tenor de lo previsto en el art. 721 de la LEC, mediante el que se preceptúa que la adopción de las medidas cautelares se llevará a cabo bajo la responsabilidad del actor (principal o reconvencional) que las pide. Así pues, dicha caución permitirá que, en caso de que se ocasiones daños y perjuicios a consecuencia de la adopción de una medida cautelar, su resarcimiento se lleve a cabo de manera rápida y efectiva. La caución asegura así la reparación de los menoscabos injustos que en tal caso puede experimentar el sujeto pasivo.

La caución puede ser otorgada en cualquiera de las formas previstas en el apartado 3º del Art. 529 de la LEC, esto es, mediante dinero efectivo, aval solidario o cualquier otro medio que el Tribunal estime como oportuno para garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.

Es importante resaltar que, a tenor de lo preceptuado por aparado 3º del artículo 732 de la LEC, deberá determinarse el tipo de caución ofrecida, así como su cuantía y justificación del importe propuesto. 

En este punto resulta de interés traer a colación el pronunciamiento recogido por la Sala de la Audiencia de Provincial de Vizcaya, que en su Auto N.º 53/2019, de 8 de mayo, ECLI:ES:APBI:2019:851A , en el que se mantienen los pronunciamientos contenidos en el auto recurrido por el que se denegaba la adopción de la medida cautelar solicitada, y ello en base al incumplimiento por parte de la actora del requisito previsto en el artículo 732.3, relativo a la prestación de caución. Justifica así la Sala la inadmisión de la solicitud de medidas cautelares: 

"Como recoge el auto de esta Sección 5ª de 23 de noviembre de 2016 , citado por el de 17 de julio de 2017 , el reconocimiento y la prestación de caución es requisito ineludible para acceder a las mismas. Ya en el auto n.º 100, de 29 de mayo de 2003, en un supuesto en que la cuestión se centraba en dilucidar si el ofrecimiento genérico de prestación de caución es suficiente a los efectos exigidos por el artículo 732.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , o si es exigible que el solicitante concrete cuantía y clase de la caución ofrecida, indicaba que 'el apartado 3 del artículo 732 indica que no basta ese ofrecimiento genérico, pues exige que se especifique el tipo de la caución e incluso la justificación del importe que se propone y, a mayor abundamiento, el párrafo segundo del artículo 735 de la Ley procesal , al atribuir al Tribunal la decisión sobre la 'idoneidad y suficiencia del importe de la caución', está imponiendo que previamente la solicitante haya concretado tanto el tipo de caución, como el importe, y por lo tanto, ha de considerarse insuficiente el ofrecimiento genérico, ya que además, tampoco se concretó este tema en el acto de la vista, razones que imponen la confirmación del auto recurrido'.

Este es también el criterio seguido por diversas Audiencias, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de junio de 2007 (...)

(...) aun considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que ' habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone'. Y así en la solicitud presentada solo se especifica un ofrecimiento genérico, sin determinarse el tipo ni la cuantía ni justificar el importe de la cuantía, ni procedió a subsanar en el acto de la vista. Así en el presente caso no se ha cumplido por la actora la exigencia legal que viene señalada como necesaria por la LEC".

CUESTIÓN

El defecto de ofrecer la caución prevista en el apartado 3º del artículo 732.3 de la LEC, ¿puede ser subsanable? 

Con respecto a esta cuestión también se pronuncian los magistrados de la Audiencia Provincial de Vizcaya a través del Auto al que anteriormente hemos aludido AAP de Vizcaya N.º  53/2019, de 8 de mayo, ECLI:ES:APBI:2019:851A, afirmando que dicho defecto no podrá ser subsanable y ello como consecuencia de que, el artículo 732 de la LEC exige que la solicitud de la medida cautelar se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho.

Asimismo, cabe advertir que el derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de la caución, dado que la exención supone una importante lesión al interés privado del sujeto pasivo de la medida. En este sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en su Sentencia N.º 202/1978, de 17 de diciembre, y dicha postura viene siendo adoptada por las Audiencias Provinciales, manifestándose de forma casi unánime en el sentido de confirmar que el beneficiario a la asistencia jurídica gratuita, no está exento de prestar caución (entre otros, AAP de Madrid N.º 311/2012, de 9 de octubre, ECLI:ES:APM:2012:16647A y AAP Cádiz, Secc. 2ª, N.º 125/2012, de 5 de noviembre ECLI:ES:APCA:2012:986A)

Circunstancia distinta a lo señalado en el párrafo precedente podrá ocurrir si nos encontramos ante un supuesto en el que se ejercite una acción de cesación de defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, en el que el tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida del deber de prestar caución, y ello a tenor de lo dispuesto en el 2º apartado del art. 728 de la LEC, atendiendo a las circunstancias del caso, la entidad económica y la repercusión social de los intereses afectados.

A TENER EN CUENTA. Tras el debido ofrecimiento de caución, será el Tribunal el que, atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que este realice, determine la caución.