Pensión de orfandad

NOVEDAD

- Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo. Se modifican los artículos 216 y 224 de la LGSS con la intención de mejorar la protección de las personas huérfanas como consecuencia de la violencia de género. Desde el 22/03/2022, con el fin de introduce en la Ley una presunción de abandono de responsabilidad familiar en determinados casos.

Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista [art. 217.1.c) LGSS]. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1 de la LGSS.

La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios según determinación reglamentaria.

Del mismo modo, tendrán derecho a la prestación de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, cuando el fallecimiento se hubiera producido por violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta y no reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad.

La cuantía de esta prestación será el 70 por ciento de su base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

En el supuesto de que hubiera más de una persona beneficiaria de esta prestación, el importe conjunto de las mismas podrá situarse en el 118 por ciento de la base reguladora, y nunca será inferior al mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares.

Tras la publicación de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, se añade un nuevo apartado 2 al artículo 224, estableciendo que el derecho a la pensión de orfandad, orfandad absoluta y la prestación de orfandad, se suspenderá en dos casos:

• En el supuesto de adopción de los hijos e hijas de la causante fallecida como consecuencia de violencia sobre la mujer, cuando los rendimientos de la unidad de convivencia en que se integran, divididos por el número de miembros que la componen, incluidas las personas huérfanas adoptadas, superen en cómputo anual el 75 % del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
• Cuando la muerte por violencia contra la mujer de la causante de la pensión o prestación de orfandad hubiera sido producida por un agresor distinto del progenitor de los hijos e hijas de la causante, cuando los rendimientos de la unidad de convivencia en que se integran no superen el 75% de SMI. 

La prestación de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios según determinación reglamentaria.

En la fecha del fallecimiento del causante, los hijos indicados en los dos párrafos anteriores deben ser:

1.- Con carácter general, menores de 21 años o mayores que tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (aplicable desde 02-08-2011):

a) Podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad o de la prestación de orfandad, siempre que en la fecha del fallecimiento del causante fuera menor de veinticinco años, el hijo del causante que no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual.

b) Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera los veinticinco años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión y la prestación de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al de inicio del siguiente al curso académico.

2.- En los casos de orfandad absoluta(inexistencia de progenitores o adoptantes) y de huérfanos con una discapacidad igual o superior al 33 %:

a) Cuando el huérfano no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente del SMI que se fije en cada momento, también en cómputo anual, la edad se amplía hasta los 25 años (aplicable desde 02-08-2011).

b) Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico. (STS, rec. 61/2009, de 10 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:8213).

c) Las hijas e hijos que sean titulares de la pensión de orfandad causada por la víctima de violencia contra la mujer, tendrán derecho al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta:

- En el supuesto de que hubiera más de una persona beneficiaria de esta pensión, el importe conjunto de las mismas podrá situarse en el 118 por ciento de la base reguladora, y nunca será inferior al mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares.

- El incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta alcanzará el 70 por ciento de la base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Se considerarán sujetos causantes de la prestación:

1. Trabajadores afiliados y en alta o en situación asimilada a la de alta: período mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, siempre y cuando este sea provocado por enfermedad común.
   Cuando la muerte sea derivada de accidente (laboral o no) o enfermedad profesional, no se exige período previo de cotización.
2. Trabajadores que no se encuentren en alta o en alta asimilada, siempre que acrediten un período mínimo cotizado de 15 años. En ningún caso se tendrá derecho al cobro de cantidades correspondientes a ejercicios anteriores a 1 de enero de 1.999.
3. Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido.
4. Perceptores del subsidio por recuperación.
5. Pensionistas de jubilación en su modalidad contributiva.
6. Pensionistas de incapacidad permanente en su modalidad contributiva.
7. Trabajadores que hubieran cesado en su trabajo con derecho a pensión de jubilación y falleciesen sin haberlo solicitado.
8. Trabajadores desaparecidos con ocasión de un accidente (laboral o no) en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los 90 días naturales siguientes al del accidente.
9. Trabajadores con derecho a pensión por incapacidad permanente total que optaron por la indemnización especial a tanto alzado a favor de los menores de 60 años.
10. Trabajadores contratados a tiempo parcial.
11. Se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas (tanto ordinarias como complementarias) calculando su equivalencia en días teóricos de cotización de la siguiente forma:

- El número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por 5, equivalente diario del cómputo de 1826 horas anuales, obteniéndose el número de días teóricos de cotización.

- El período de 5 años dentro del que han de estar comprendidos los 500 días cotizados se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada, respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente.

- La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo.

Asimismo, en caso de muerte, tendrán derecho a una prestación de orfandad las hijas e hijos de la causante fallecida como consecuencia de violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta, con las excepciones establecidas en los artículos siguientes, y que no reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad, en los términos establecidos reglamentariamente (apdo. 3 del art. 216 de la LGSS; modificado por la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, con entrada en vigor el 23/03/2022).

A TENER EN CUENTA. A la hora de establecer los beneficiarios de la prestación de estudio:

- El cónyuge sobreviviente, cuando el fallecimiento del causante derive de una enfermedad común anterior al vínculo conyugal se requiere que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación al fallecimiento o que existan hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditará un periodo de convivencia con el causante como pareja de hecho debidamente acreditado que sumado al de duración del matrimonio hubiera superado los dos años. Cuando no se pueda acreditar este requisito, se puede acceder a una prestación temporal de viudedad.

- Los supervivientes separados o divorciados del causante, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o divorcio, acreedores de la pensión compensatoria del fallecido si esta se extingue con el fallecimiento, que no hubieran contraído nuevo matrimonio o constituido una pareja de hecho.

- El superviviente cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización prevista en el art. 98 del Código Civil que no hubiera contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho.

- Quien fuera pareja de hecho del causante en el momento de su fallecimiento.

- Uniones de hecho: hechos causantes anteriores a 1 de enero de 2.008. Quien no haya podido causar derecho a pensión de viudedad a la muerte del causante por inexistencia de vínculo conyugal con el mismo.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Castilla y León n.º 771/2011, de 22 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TSJCL:2011:6447

«La jurisprudencia unificadora ha interpretado que para el reconocimiento de la pensión de orfandad a los huérfanos mayores de 18 años en razón a su incapacidad, no es necesaria la previa declaración de incapacidad en expediente administrativo específico, sino que la apreciación de la «incapacidad para el trabajo» puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad; razonándose que el art . 224 de la LGSS vigente, subordina la concesión de la prestación de orfandad a persona mayor de 18 años a que «esté incapacitado para el trabajo». Y tal situación de incapacidad, que vuelve a ser exigida por el art. 16 de la OM de 13-II-1967, no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la «incapacidad para el trabajo» puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten (entre otras, SSTS/IV 10-11-2009 (R. 61/2009), 4-11-1997 (R. 335/1997), 10-02-1998 (R. 793/1997))». 

Para el cálculo de la pensión de orfandad, se siguen las mismas reglas que en la pensión de viudedad, salvo en los porcentajes a aplicar a la base reguladora que será, con carácter general, el 20 por 100 de la base reguladora (art. 17.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967). Si existen varios beneficiarios, la suma de las cuantías de todas las pensiones por muerte y supervivencia no podrá rebasar el 100 por 100 de la citada base (art. 229 de la LGSS).

La prestación de orfandad se calculará aplicando el porcentaje correspondiente a la base mínima de cotización de entre todas las existentes vigente en el momento del hecho causante.