Prestación por nacimiento y cuidado de menor

Situaciones protegidas y prestación asociada al nacimiento y cuidado de menor

El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica y del otro progenitor durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa (art. 48.4 del ET). En paralelo, se genera una prestación con el objetivo de compensar a las personas trabajadoras ante la falta/disminución de ingresos como consecuencia de la suspensión su contrato de trabajo laboral (personas trabajadoras por cuenta ajena) o cese en la actividad (personas trabajadoras por cuenta propia o autónomos) para disfrutar de los periodos de descanso por nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar.

Una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, la suspensión del contrato (y por lo tanto la prestación asociada a ella) de cada uno de los progenitores podrá disfrutarse atendiendo a los siguientes extremos (art. 48.4 del ET):

- Sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora.

- La madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

-La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

- Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

La prestación por nacimiento y cuidado de menor nace, por tanto, ante la suspensión del contrato (personas trabajadoras por cuenta ajena) o por la inactividad (personas trabajadoras por cuenta propia) que se genera por causa de parto, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar. La duración está tasada por la ley (16 semanas) y da derecho a una prestación que equivale al 100 por 100 de la base reguladora de la trabajadora.

A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, se consideran situaciones protegidas:

a) La maternidad biológica, incluidos los alumbramientos que tengan lugar tras más de 180 días de vida fetal, con independencia de que el feto nazca vivo o muerto.

A TENER EN CUENTA. Con efectos de 02/03/2023, el art. 48.4 del ET especifica que el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes (D.F. 14.ª de la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

JURISPRUDENCIA

STS n.º 602/2022, de 5 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3013

Para el TS, «no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo». No obstante, una vez reconocido el subsidio, este no se extingue aunque fallezca el hijo.

b) La adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las CCAA que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a 1 año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, de:

- Menores de 6 años.

- Mayores de 6 años pero menores de 18 con discapacidad o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. A estos efectos, se entiende que presentan alguna discapacidad cuando esta se valore en un grado igual o superior al 33 por 100.

c) La tutela sobre menor por designación de persona física.

A TENER EN CUENTA. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social, se consideran situaciones protegidas las referidas en los apartados anteriores, durante los periodos de cese en la actividad que sean coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los periodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena. Ello con la excepción en lo que se refiere a la posibilidad de percibir el subsidio compatibilizándolo con una jornada a tiempo parcial (D.A. 1.ª. 8 de la Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo).

Los tribunales han interpretado que se entiende en situación de incapacidad laboral transitoria de enfermedad común a la persona beneficiaria del subsidio por maternidad cuando agote el periodo de descanso obligatorio posterior al parto ininterrumpidamente y continuase necesitando de asistencia médica y se encontrara incapacitada para el trabajo, con obligación de la entidad gestora de abonar  el correspondiente subsidio a la nueva contingencia. 

Se consideran beneficiarios:

- Trabajadores por cuenta ajena o propia, incluidos los trabajadores contratados para la formación y a tiempo parcial.

- Cuando el periodo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por los dos progenitores, adoptantes o acogedores.

- Fallecimiento de la madre en el supuesto de parto.

- Inexistencia del derecho al descanso por maternidad: en caso de parto cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia que, en razón de su actividad profesional, estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones por no estar prevista la protección por maternidad en la correspondiente mutualidad.

 -Trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones: será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, aunque el subsidio sea reconocido, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 881/2016, de 25 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:5375

Prestaciones de Seguridad Social en caso de «gestación por sustitución» («vientre de alquiler») solicitadas por el padre biológico y registral. Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas. Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores, existen poderosas razones adicionales para conceder aquellas.

Requisitos para la prestación por nacimiento y cuidado de menor

Los requisitos para tener derecho a esta prestación son (art. 178 de la LGSS):

• Estar afiliados y en alta o en situación asimilada al alta (art. 165.1 de la LGSS).
• Tener cubierto un periodo mínimo de cotización, que dependerá de la edad de la persona trabajadora en la fecha del nacimiento, conforme a la siguiente escala:
  • Menores de 21 años en la fecha del nacimiento: no se exige periodo mínimo de cotización.
  • Edad comprendida entre los 21 y 26 años en la fecha del nacimiento: 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio del descanso o, alternativamente, 180 días cotizados a lo largo de la vida laboral (se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la fecha de nacimiento).
  • Mayores de 26 años en la fecha del nacimiento: 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del parto o al inicio del descanso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
  • Trabajadores por cuenta ajena: estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Independientemente de la edad que tenga la madre en el momento del parto, las trabajadoras que reúnan todos los requisitos para acceder a la prestación de maternidad, excepto el período mínimo de cotización para cobrar la prestación habitual, tendrá derecho al subsidio no contributivo.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ del País Vasco n.º 479/2017, de 28 de febrero de 2017, ECLI:ES:TSJPV:2017:774

Se encuentra en situación de alta o asimilada al alta el trabajador que cesa en empresa de trabajo temporal a efectos de prestación de paternidad. En aplicación de la «doctrina de Diego Porras» (sentencia del TSJUE de 14-9-16, C-596/14 con posterior sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2016, recurso 246/2014 que hemos efectuado en nuestros recursos 1690, 1872, 1990, 1991, 2146/16, entre otros), entender lo contrario llevaría nuevamente a un trato peyorativo de la contratación temporal interpuesta para con cualquier otra contratación, ya lo sea temporal, ordinaria o indefinida, en términos comparables, que ni por razones objetivas o subjetivas permiten justificar esa diferenciación no plausible.

Nacimiento y solicitud de la prestación por nacimiento y cuidado de menor

Como norma general, el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor nace a partir del mismo día en que dé comienzo el período de descanso correspondiente:

• En caso de parto: el derecho a la prestación nace a partir del día del parto o desde el inicio del descanso, de ser este anterior.
• En los casos de adopción y tutela: a partir de la resolución judicial.
• En los casos de acogimiento: a partir de la decisión administrativa o judicial.
• Adopción internacional: cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.
• Fallecimiento de la madre: para el padre comenzará desde la fecha del inicio de la suspensión laboral.
• Opción de la madre para que el padre disfrute de hasta 10 semanas: tras las modificaciones realizadas, la prestación supone un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad se iniciará a instancia del interesado, mediante solicitud dirigida a la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora, según el régimen de encuadramiento, de la provincia en que aquel tenga su domicilio.

La madre biológica podrá anticipar el descanso con una anterioridad de 4 semanas a la fecha prevista para el parto, fecha que vendrá fijada en el informe de maternidad del Servicio Público de Salud. Esta decisión corresponde a la madre.

Las solicitudes se formularán en los modelos normalizados establecidos por la Administración de la Seguridad Social y deberán contener los datos y circunstancias que establece el art. 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Expresamente, en las solicitudes se indicará el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena.

A TENER EN CUENTA. El facultativo del Servicio Público de Salud que atienda a la trabajadora embarazada emitirá un informe de maternidad certificando:

a) Maternidad contributiva:

- Fecha probable del parto, cuando la trabajadora inicie el descanso con anterioridad al mismo.

- Fallecimiento del hijo, tras la permanencia en el seno materno durante, al menos, 180 días.

b) Maternidad no contributiva:

- Fecha de parto.

Cuantía, duración y otras cuestiones determinantes de la prestación por nacimiento y cuidado de menor

Cuantía de la prestación por nacimiento y cuidado de menor

El 100 por 100 de la base reguladora correspondiente (equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes).

En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo o menor acogido, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el periodo de seis semanas inmediatamente posteriores al parto o, cuando se trate de adopción o acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos (art. 179 de la LGSS):

• Con carácter general, la base reguladora será la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera.
• Cuando la persona trabajadora perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural, la base de cotización correspondiente se dividirá entre treinta.
• En los supuestos en que la persona trabajadora haya ingresado en la empresa en el mes anterior al del hecho causante, para el cálculo de la base reguladora se tomará la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes inmediatamente anterior al del inicio del descanso o del permiso por nacimiento y cuidado de menor. Si la persona trabajadora hubiera ingresado en la empresa en el mismo mes del hecho causante, para el cálculo de la base reguladora se tomará la base de cotización por contingencias comunes de dicho mes.

El subsidio podrá reconocerse por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución provisional teniendo en cuenta la última base de cotización por contingencias comunes que conste en las bases corporativas del sistema, en tanto no esté incorporada a las mismas la base de cotización por contingencias comunes a que se hace referencia en los apartados anteriores. Si posteriormente se comprobase que la base de cotización que correspondiera de conformidad con lo previsto en los apartados anteriores fuese diferente a la aplicada en la resolución provisional, se recalculará la prestación y se emitirá resolución definitiva. Si la base de cotización no hubiese variado, la resolución provisional devendrá definitiva en un plazo de tres meses desde su emisión.

A TENER EN CUENTA. Desde el 1 de enero de 2023, la base de cotización aplicable en estas situaciones es la del mes anterior al mes previo al del hecho causante del inicio del disfrute de los períodos de descanso por nacimiento y cuidado de menor (art. 6 de la Orden PCM/74/2023, de 30 de enero).

Duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor

La prestación cubrirá el periodo de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento prevista en los arts. 48.4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 49, apartados a) y b) y c) del Estatuto Básico del Empleado Público:

• En el caso de nacimiento, la madre biológica tendrá derecho a una suspensión/prestación de duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, una para cada uno de los progenitores (esta suspensión será aplicable en el caso de que el feto no nazca con vida, siempre y cuando el parto se produzca a partir del sexto mes de gestación, según lo regulado en el art. 30 del Código Civil).

• En el caso de nacimiento, el otro progenitor tendrá derecho a una prestación de 16 semanas (D.T. 13.ª del ET).

• En el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, ambos progenitores tendrán derecho a una prestación de 16 semanas (D.T. 13.ª del ET).

• En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero.
  
• En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica. En estos casos, podrá interrumpirse el período de descanso y la percepción del subsidio a petición del beneficiario una vez completado el período de descanso obligatorio para la madre de 6 semanas posteriores al parto.
  
• En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
  
• En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

El derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso (art. 180 de la LGSS).

CUESTIÓN

¿Cuándo se inicia el disfrute de la prestación?

1. En el supuesto de parto (el derecho a la prestación nace a partir del día del parto o desde el inicio del descanso, de ser este anterior):

a) La madre biológica podrá anticipar el descanso con una anterioridad de 4 semanas a la fecha prevista para el parto, fecha que vendrá fijada en el informe de maternidad del Servicio Público de Salud. Esta decisión corresponde a la madre.

b) En el supuesto de que la madre biológica estuviera en situación de IT con anterioridad al parto, el inicio del descanso y consiguiente subsidio tiene lugar, en todo caso, en la fecha del parto.

2. En caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento:

a) En los casos de adopción y tutela: a partir de la resolución judicial.

b) En los casos de acogimiento: a partir de la decisión administrativa o judicial.

c) En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

A TENER EN CUENTA.

- Permiso y vacaciones: aunque el periodo de vacaciones fijado por la empresa coincida con la baja por nacimiento de hija o hijo o la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, los progenitores tendrán derecho a disfrutar de sus vacaciones en una fecha distinta, incluso aunque haya finalizado el año natural al que correspondiesen dichas vacaciones.

- IT en caso de gestación de la mujer desde el día primero de la semana trigésima novena: con efectos de 01/06/2023, se reconoce como situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la debida a la gestación de la mujer desde el día primero de la semana trigésima novena  [arts. 144, 169, 172 y 173 de la LGSS, con efectos de 01/06/2023].

CUESTIÓN

¿Es posible modificar el período de nacimiento y cuidado de menor reconocido inicialmente por el INSS?

El art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores sólo condiciona el ejercicio del derecho individual del progenitor distinto de la madre tras las 6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto, a que se distribuya a su voluntad, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.

Según la STSJ de Cataluña n.º 4873/2023, de 26 de julio de 2023, ECLI:ES:TSJCAT:2023:785, la persona trabajadora, de acuerdo con la empresa, puede modificar el período de disfrute inicialmente reconocido por el INSS del subsidio por nacimiento y cuidado de menor (arts. 177- 180 de la LGSS y  RD 295/2009, de 6 de marzo).

Bonificaciones y reducciones en las cotizaciones empresariales por maternidad y paternidad

Subsidio por maternidad de naturaleza no contributiva

El subsidio no contributivo por maternidad es una prestación económica para las trabajadoras por cuenta ajena o en situación asimilada al alta que no reúnen los periodos mínimos de cotización exigidos para cobrar la prestación contributiva de maternidad (arts. 15-21 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo).