Regulación de la dependencia como elemento del contrato de trabajo

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- Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo. Presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía asociados a plataformas digitales. Con efectos de 12 de agosto de 2021 se introduce una nueva DA 23ª al ET, sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Dependencia en una relación laboral

A grandes rasgos, se considera dependencia del empresario, necesaria para la existencia de una relación laboral, cuando existe algunos de estas circunstancias:

• Sometimiento a una jornada y horario.
• Poder sancionador del empresario al trabajador.
• Utilización de los medios y materiales de la empresa.
• Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
• Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
• Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23-10-1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20-9-1995), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Las posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre esta nota no han sido pacíficas. Mientras que la jurisprudencia lo flexibilizó con la finalidad de afianzar el proceso de expansión del Derecho Laboral, un autorizado sector doctrinal cuestionó el alcance o la significación delimitadora de este presupuesto, siendo Bayón Chacón y Alonso Olea los representantes más destacados de esta línea doctrinal; llegándose incluso a afirmar que “lo que caracteriza al Derecho del Trabajo no es tanto la relación de dependencia, como su progresiva limitación a la estrictamente debida en virtud de las exigencias organizativas y técnicas del proceso productivo”. Así pues, prestigiosos laboralistas tuvieron un único esfuerzo o una exclusiva meta: la eliminación de la esencialidad o normalidad de la dependencia como nota que denuncia la presencia de una relación jurídica laboral al estimar que “la dependencia como elemento definidor de la relación de trabajo, supone un anacronismo; lo que verdaderamente define dicha relación es la ajenidad, siendo la dependencia es una consecuencia de aquella”. El fundamento de esta afirmación se basaba en que la dependencia, por su atenuación y su carácter gradual, no siempre aparece como requisito que sirva para definir una relación jurídico-laboral de otra que no lo es, precisamente por apreciarse en mayor o en menor grado en relaciones jurídicas no laborales.

Considerándose por la doctrina jurisprudencial, como indicios comunes de dependencia más habituales:

• la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario;
• el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones;
• la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso de este aspecto, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador;
• la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados;
• la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; 
• el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo;
• el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

La STS, n.º 45/2018, de 24 de enero de 2018,  ECLI:ES:TS:2018:588 , entiende la dependencia como "la situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales". En este fallo, el TS explica añade a los indicios comunes antes citados "La ausencia de organización empresarial propia del trabajador". 

Recientemente, y siendo uno de los fallos que ha supuesto la regulación de la prestación de servicios en plataformas digitales mediante el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, la STS n.º 805/2020, rec. 4746/2019, de 25 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2924 , ha definido la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades» (STS, rec. 3205/2012, de 19 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1404 ). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (STS, rec. 586/2020, de 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2440 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

Repasando algunos de los indicios comunes de dependencia le TS aclara:

"(...) el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo".

Especial interés tiene la consideración del Alto Tribunal sobre los algoritmos utilizados:

"La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999, concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía "un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad."

Otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

• La geolocalización por GPS del trabajador mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.
• La plataforma no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio, sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, la empresa estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El trabajador se limitaba a recibir las órdenes en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.
• Se proporciona al trabajador una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario.
• Se abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.
• En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para la empresa, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con esta; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas, etc. Algunas de ellas, como esta última, son posibles incumplimientos laborales que originan el despido disciplinario configurados en el art. 54 del ET.
• La plataforma es la único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos, etc.

JURISPRUDENCIA

STSJ Andalucía, n.º 1721/2012, de 31 de mayo 2012, ECLI:ES:TSJAND:2012:4009

La dependencia laboral es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo. El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones.