Regulación de la fase judicial de la adopción conforme el Código Civil

Según el art. 176 de Código Civil  la adopción se constituye por resolución judicial. El Juez ha de tener en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Generalmente se requiere propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. No se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando se mayor de edad o menor emancipado. Si es menor de edad, tampoco es necesario el requisito de propuesta previa si el menor:

• Es huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
• Es hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.
• Lleva más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.

La propuesta de adopción al Juez tiene que realizarse en el plazo más breve posible, desde el día en que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de adopción. En el supuesto de que el Juez no considerase procedente esa adopción, la Entidad Pública debe determinar la medida protectora más adecuada para el menor art. 176 bis de Código Civil . 

El art. 177 de Código Civil , impone como requisito necesario, que en presencia del Juez, consientan la adopción el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años. En cambio, deben asentir la adopción: 

• El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
• Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No es necesario el asentimiento cuando los que deben prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se aprecia motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. Tampoco es necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el apdo. 2 del art. 172 de Código Civil , sin oposición a la misma o cuando hubiera sido desestimada. Así, a título de ejemplo, en la SIB-1962164 la actora recurre la sentencia que declara que no resulta preceptivo su asentimiento en la adopción de su hija menor. El recurso no prospera, ya que se pone en duda la capacidad de la madre para modificar sus condiciones de vida y solventar por si misma sus dificultades, considerando la Psicóloga que, aun contando con las ayudas institucionales, sus condiciones le impiden hacerse cargo de su hija. La menor no mantiene relación con su madre desde hace más de cuatro años, siendo nulos sus vínculos y referentes en la familia biológica, y reside con una familia de acogida, progresando en su desarrollo físico, psicológico y social. Por ello la Audiencia concluye en el mismo sentido que el Juez de instancia, constata la incapacidad de la recurrente para atender y ofrecer a su hija la estabilidad necesaria para lograr su desarrollo en las mejores condiciones posibles, de modo que, incursa en causa de privación de la autoridad familiar y declara que no es necesario su asentimiento para la adopción.

El asentimiento de la madre no puede prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

Deben ser oídos por el Juez:

• Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
• El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
• El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
• Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.