Sanción de expulsión del territorio nacional derivada de procedimiento sancionador en materia de extranjería

Conductas susceptibles de expulsión

Se podrá aplicar la expulsión del territorio, en lugar de la multa, cuando se realicen conductas muy graves o cualquiera de las siguientes conductas graves:

• Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización.
• Trabajar en España sin obtener autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no se esté en posesión de autorización de residencia.
• Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. 
• El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población.
• La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo.

Constituirá también causa de expulsión, la condena dentro o fuera de España por una conducta dolosa, que constituya en España un delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. 

Especialidades de la sanción de expulsión

Como se dijo con anterioridad, en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia Tribunal Supremo, rec. 1932/2004, de 19 de julio de 2007, ECLI:ES:TS:2007:5212

Cuando la causa de expulsión sea la permanencia ilegal en el territorio español sin que existan otras causas negativas (indocumentación, desarraigo…), se deberá imponer la multa como norma general, pues considera el Tribunal desproporcionada la imposición de la expulsión.

La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse siempre que se cumpla alguno de los supuestos que se determinen reglamentariamente.

En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la LOEX, si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado, siempre y cuando no concurran razones de orden público o de seguridad nacional.

 El acuerdo de iniciación de la expulsión deberá incluir además del contenido mínimo, las siguientes consideraciones:

• El derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita.
• El derecho del interesado a la asistencia de intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen.
• Que el acuerdo de expulsión que pueda dictarse conllevará la prohibición de entrada en España.

El instructor podrá acordar medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución, mediante acuerdo motivado.

Excepciones a la sanción de expulsión

No se podrá imponer la sanción de expulsión del territorio, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 de la LOEX, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, en los siguientes casos:

• A los nacidos en España que hayan residido legalmente los últimos cinco años.
• A los residentes de larga duración.
• A los que hayan sido españoles de origen, pero hayan perdido tal condición.
• A los beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo a consecuencia de un accidente o una enfermedad ocurridos en España, los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial destinada a su inserción social o laboral.
• Al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones anteriores y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad.

Tampoco se podrá imponer o ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo. La expulsión tampoco podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 153/2019, de 08 de febrero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:479

El Tribunal Supremo realiza una interpretación de la sanción de expulsión del territorio, cuando sea por lo casos tipificados como graves en el art. 53.1 ap. a), en relación con la Directiva 2008/115/CE. En este caso, el Tribunal considera que, la sanción de expulsión se impondrá cuando se cometan infracciones graves, pero no podrá imponerse cuando concurra alguna de las excepciones prevista en la Directiva antes citada. Por lo tanto, no se podrá imponer la expulsión cuando:

- Un nacional de un tercer país se encuentre en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sea titular de un permiso de residencia válido expedido por otro Estado miembro, pero se le exigirá que se dirija al territorio de dicho Estado miembro. 

- Un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si otro Estado miembro se hace cargo de él.

- Un Estado miembro conceda a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno; y de haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia.

- Un nacional de un tercer país que se halle en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y tenga pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia, el Estado miembro podrá abstenerse de dictar una decisión de expulsión hasta que finalice el procedimiento pendiente.

Pero el Tribunal Supremo también considera que estas excepciones, no se utilizarán como criterios de proporcionalidad para aplicar en sustitución de la expulsión, la sanción de multa.

Expulsión en caso de condena penal

En relación con la salida del territorio español, las penas inferiores a 5 años se sustituirán por la expulsión del extranjero de manera directa, pudiendo el juez o tribunal acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, sustituyendo lo restante por su expulsión, siempre que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Cuando se impone una pena de mas de cinco años de prisión, o varias penas que sumadas excedan dicha duración, el juez acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Se sustituirá la pena de prisión por la expulsión en el momento que el penado alcance el tercer grado o la libertad condicional.

La excepción a esto, como ya vimos anteriormente, es cuando el extranjero comete alguno de los delitos de los artículos 312.1, 313.1, o 318 bis del Código Penal, ya que en estos supuestos la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 893/2018, de 31 de mayo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2041

Esta sentencia establece doctrina jurisprudencial con respecto al artículo 57.2 de la LOEX relativo a la expulsión de extranjeros que cometan un delito castigado en España con pena privativa de libertad superior a 1 año.

Había discrepancias en relación con la pena superior a 1 año que se debía tener en cuenta para aplicar la expulsión, si debía ser la pena tipo regulada en el Código Penal o la pena en concreto que imponía el Tribunal juzgador. El Tribunal Supremo considera que debe ser la pena tipo recogida en el Código Penal la que se tenga en cuenta a la hora de acodar la expulsión, puesto que del precepto no se deduce ninguna referencia a la pena concreta efectivamente impuesta y además es una infracción objetiva, la valoración subjetiva de las circunstancias modificativas de la responsabilidad corresponden al tribunal penal y no a la Administración. La decisión de la expulsión se debe tomar sin tener en cuenta si se consumó el hecho o si quedó en tentativa, ya que la aplicación de la expulsión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena. Por lo tanto, ha de tomarse la pena tipo, porque el precepto de la LOEX no dispone que se expulsa a la persona condenada a una pena superior a un año, sino a la persona que cometa un delito doloso sancionado con la pena superior a un año.

Por último, el Tribunal considera que la pena prevista en el Código Penal tiene que ser superior a un año en todo su espectro. Es decir, que tanto la pena superior, como, sobre todo, la pena inferior, deben ser ambas superiores a un año para que den lugar a la imposición de la sanción de expulsión; por ejemplo, para el delito de quebrantamiento de los deberes de custodia se prevé una pena de 6 meses a 2 años de prisión, con lo cual, en este caso no se podría imponer la expulsión, ya que el extremo inferior no es superior a 1 año.

Sentencia del Tribunal Supremo, n.º 528/2022, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:1829, que aplica la doctrina jurisprudencial vigente tras la STJUE C-490/20, de 3 de marzo de 2022, ECLI:EU:C:2021:1008, respecto a la  aplicación de la sanción de multa y expulsión en relación con los ciudadanos de terceros países que se encuentran en situación irregular en los estados miembros. El Alto Tribunal alude a la STS, n.º 337/2022, de 3 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:988, como primera de sus sentencias que aplicó la STJUE citada.

«Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial -planteada por un órgano judicial español- relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

'La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021'».

El efecto que la expulsión producirá es la prohibición de entrada en el territorio español, durante el periodo que se acuerde atendiendo a las circunstancias de cada caso, pero su vigencia no excederá los cinco años. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una grave amenaza para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse una prohibición de entrada de hasta diez años. Supondrá la extinción de cualquier autorización para permanecer en España y de cualquier procedimiento para conseguir la autorización de residencia o trabajo.

Procedimiento de expulsión

En cuanto a la ejecución de la resolución de expulsión, dependerá del tipo de procedimiento:

• En el procedimiento preferente la resolución se ejecutará de forma inmediata.
• En el procedimiento ordinario se habilitará un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio, el plazo oscilará entre siete y 30 días desde que se notifica la resolución, que podrá ser prorrogable en atención a circunstancias especiales del extranjero. Se podrá imponer un plazo inferior a 15 días de manera excepcional y debidamente motivado. Si transcurriese el plazo sin que haya abandonado el territorio, funcionarios de la Policía competentes en extranjería, procederán a su detención y conducción al punto de salida.

El coste de la expulsión se efectuará a cargo del extranjero, si dispusiese de medios económicos suficientes; y en caso de no disponer de los mismos, se comunicará esta circunstancia al representante diplomático o consular.

La salida del territorio podrá acreditarse mediante certificado emitido por funcionario del puesto fronterizo, en el que conste la identidad del extranjero, su número de pasaporte, datos del medio de transporte y fecha en que realiza el viaje.

En cuanto a la resolución del procedimiento de expulsión, cabe mencionar que habrá de ser motivada y deberá indicar los recursos que caben frente a ella, ante qué órgano y el plazo para recurrir. Además, se comunicará a la embajada o consulado del país de procedencia del extranjero y a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Lleida n.º 440/2012, de 7 de noviembre de 2012, ECLI:ES:JCA:2012:1783

En esta sentencia nos encontramos con una impugnación a una sentencia que acordaba la expulsión de territorio español de un extranjero, con la prohibición de entrada en territorio nacional extensible a los países del Espacio Schengen, por un periodo de 5 años. Esta sanción de expulsión se debe a la comisión por parte del extranjero de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que consiste en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. La base en la que gira el caso es la caducidad de la sanción, esto es debido a que no se le notifico debidamente la resolución del procedimiento sancionador ni al interesado ni a su letrado, únicamente se publica en el Boletín Oficial de la Provincia. El tribunal considera que se infringen las reglas de notificación, ya que la publicación en los boletines oficiales se considera un remedio casi simbólico que no puede suplir la práctica de notificaciones por medios que si permiten la constancia de su recepción por el interesado o su representante para poder ejercer una defensa efectiva de sus derechos, lo que lleva al tribuna a estimar la demanda.