Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4933/2022 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Cuestión suscitada

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina surge por la necesidad de homogeneizar las doctrinas discrepantes que albergan las sentencias opuestas. La sentencia recurrida ( STSJ País Vasco 1750/2022, de 13 de septiembre) resuelve que los requisitos exigidos por el artículo 60 LGSS solo para los hombres suponen una quiebra de la Directiva 1979/7 de 19 de diciembre, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social que requiere una objetivación razonable y justificativa del trato diferencial y concede el complemento a un varón. La sentencia de contraste ( STSJ País Vasco 1435/2022 de 1 de julio) alcanza la solución contraria y sostiene la validez de esa regulación diferenciada.

Se trata de clarificar si el complemento para la reducción de la brecha de género del artículo 60 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) introducido por el RDL 3/2021, de 2 de febrero se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, así como a la doctrina que lo interpreta, especialmente la fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18).

Tal y como hemos expuesto (Antecedente Séptimo), esta Sala, estando en juego la compatibilidad de normas de la Unión Europea con nuestra Ley nacional, consideró conveniente abrir un trámite de alegaciones para adoptar una decisión al respecto, que ahora desemboca en el dictado del presente Auto.

SEGUNDO.- El complemento para la reducción de la brecha de género.

Las diversas dudas surgidas tras la aprobación del originario complemento de pensión vinculado a la maternidad ( art. 60 LGSS en su precedente redacción) ponen de relieve su enorme repercusión práctica y la dificultad de llevar a cabo una acción positiva (en favor de la mujer pensionista). Lo que procede ahora es examinar los términos en que esa tarea se ha vuelto a acometer por el legislador, en buena medida, para sortear esa dificultad.

1. Finalidad del Real Decreto-Ley 3/2021.

En el BOE de 3 de febrero de 2021 apareció publicado el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se trata de una extensa y ambiciosa norma, que dedica un aparte de sus previsiones a reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, "al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social". Son varias las referencias que su Preámbulo dedica al tema y que conviene resaltar.

A) La adaptación a la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 ).

B) El deseo de contrarrestar los perjuicios de la maternidad

C) La concordancia con las acciones positivas.

D) Criterio objetivo del nuevo complemento

E) Alineamiento con la jurisprudencia del TJUE

F) La conformidad de los interlocutores sociales

2. Regulación del complemento de brecha de género.

De la mano del RDL 3/2021, y con los fines reseñados, el "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" desemboca en la siguiente redacción del artículo 60.1 LGSS:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

La concordante Disposición Adicional 37ª LGSS contempla este complemento como transitorio pues se mantendrá en tanto el diferencial de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento entre los dos sexos. Y añade que "se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres".

3. Referencia al Real Decreto-Ley 2/2023.

En el BOE de 17 de marzo de 2023 apareció publicado el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones. Además de otras muchas cuestiones, ha reformado un par de aspectos del artículo 60 LGSS.

Se trata de una modificación que no afecta ni a la solución del presente caso, ni al enfoque que podamos adoptar para alcanzarla. Lo primero, porque razones cronológicas hacen que los cambios no afecten a una pensión devengada mucho antes de promulgarse el RDL 2/2023 (lo que ahora se debate). Segundo, porque el cambio avanza en la línea de permitir que el reconocimiento del complemento por brecha de género también a los hombres siempre que cumplan determinadas condiciones; en esa dirección "es preciso eliminar del cómputo de períodos cotizados y bases de cotización anteriores o siguientes al nacimiento los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

TERCERO.- Aspectos relevantes de Derecho de la UE.

Dados los términos de la cuestión debatida, interesa recordar las normas emanadas de la UE y alguna jurisprudencia estrechamente conectada con ella que inciden directamente en su solución.

1. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Por referencia a los aspectos laborales, el artículo 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) viene legitimando las que suelen identificarse como acciones positivas: Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

2. La Directiva 70/7/CEE.

La Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social es la norma clave y comienza admitiendo que no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por causa de maternidad, por lo que los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho.

Con arreglo a su artículo 1 tiene por objeto la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, denominado en lo sucesivo "principio de igualdad de trato".

A tenor del artículo 4 El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a [..] el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.

Además de especificar que "El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad" (art. 4.2), la Directiva admite que admite la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos (art. 7.1.b).

3. La STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18 )

Como queda dicho, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, y declaró que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción originaria) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado".

4. La STJUE 14

En la ulterior STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) se concluye que "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

CUARTO.- Existencia de cuestiones prejudiciales ya planteadas por órganos españoles.

Tal y como nuestra Providencia de 7 de marzo pasado exponía (Antecedente Séptimo), el tema suscitado en el presente recurso ya ha sido trasladado al Tribunal de Luxemburgo. Así lo reconoce, de manera leal, la propia Letrada de la Seguridad Social indica. Son varias las cuestiones prejudiciales suscitadas. Cuando menos, las siguientes.

1. Del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Auto de fecha 13 de septiembre de 2023 ( ECLI:ES:TSJM:2023:146A), ha acordado suspender la tramitación del recurso de suplicación número 333/2023 para elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere, o bien que sean titulares de una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor y que alguno de los hijos sea pensionista por orfandad, o bien que hayan visto interrumpida o perjudicada su carrera profesional (en los términos previstos legalmente y anteriormente descritos) con ocasión del nacimiento o adopción del hijo?

El TJUE ha admitido a trámite la cuestión prejudicial, C-623/23, y ha acordado su acumulación a la C-626/23, instada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona.

2. Del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, mediante Auto de 21 de septiembre de 2023 ( ECLI:ES:JSO:2023:7A), dictado en el Procedimiento de Seguridad Social 1095/2022, también ha acordado plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación del art. 60 LGSS, en la redacción dada por el art 1 del RDLey 3/2021, a la Directiva 79/7/CEE en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la doctrina contenida en la STJUE 12 diciembre 2019 (asunto C-450/2018 WA contra INSS). Son dos las dudas trasladadas:

A) Primera cuestión: Posible discriminación por razón de sexo.

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por los arts. 1 y 4 de la Directiva, una regulación nacional como la contenida en el artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social que, bajo la rúbrica "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género", reconoce la titularidad del derecho a un complemento a las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente a las mujeres que hayan tenido hijos o hijas biológicos o adoptados y sean beneficiarias de dichas pensiones, sin ningún otro requisito y al margen del importe de sus pensiones, y no se reconoce en las mismas condiciones a los hombres en idéntica situación al exigir para acceder al complemento de su pensión de jubilación o de incapacidad permanente determinados periodos sin cotización o cotizaciones inferiores con posterioridad al nacimiento de los hijos/as o a la adopción y, en concreto, en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, y en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer?

B) Segunda cuestión. Para el caso de que se aprecie discriminación por razón de sexo, si se debe mantener el derecho al complemento de sus pensiones a favor de ambos progenitores, aunque la ley nacional establezca que sólo se puede reconocer a uno sólo.

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, impone como consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación a pesar de que el artículo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o más hijos?.

El TJUE ha admitido a trámite esta cuestión prejudicial, C-626/23, y ha acordado su acumulación a la C-623/23, instada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

3. Del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander

El Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, mediante Auto de 27 de febrero de 2024 ha acordado plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación del art. 60 LGSS, en la redacción dada por el art 1 del RD-Ley 3/2021, a los artículos 1, 4 y 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 ( ECLI:ES:JSO:2024:1ª). Ha trasladado la siguiente pregunta:

¿Los artículos 1, 4 y 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal ( art. 60-1 LGSS 8/2015), que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación, incapacidad permanente o viudedad que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere del cumplimiento de una serie de requisitos?.

QUINTO.- Suspensión del procedimiento.

La respuesta que, en su día, brinde el Tribunal de Luxemburgo a tales cuestiones posee una incidencia directa en la resolución que hayamos de proyectar sobre la discrepancia doctrinal que nos ocupa, además de tener una importante repercusión. Resulta aconsejable, por tanto, que pospongamos el dictado de nuestra sentencia hasta ese momento.

El artículo 43.bis. 2 LEC, añadido por el art. 103.8 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre dispone que "Cuando se encuentre pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, ya planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, si el tribunal estima necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver el litigio, podrá suspender motivadamente el procedimiento. La suspensión se acordará, mediante auto, previa audiencia por plazo común de diez días de las partes y, en los casos que legalmente proceda, del Ministerio Fiscal".

Esta construcción, que recoge la previa práctica forense mayoritaria, aunque sin este claro y concreto amparo procesal, es la que aplicamos para acordar la suspensión del procedimiento, que se alzará en cuanto se haya dictado la sentencia por parte del TJUE.