Sentencia CIVIL Nº 10/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 360/2003 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 10/04

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 360/03

AUTOS 120/03

JUICIO VERBAL

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PEÑARROYA-PUEBLONUEVO

En Córdoba a diecinueve de Enero de dos mil cuatro.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Verbal nº 120/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo entre DON Jesús , representado por el procurador/a Sr./a Doña Mª José Cabello Gutiérrez y asistido del letrado Sr./a Doña Carmen Pulgarín Cuadrado contra DOÑA Carina representado por el procurador/a Sr./a Don Francisco Balsera Palacios y asistido del letrado Sr./a Doña Isabel Pérez Nogales pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Jesús contra Dª Carina , debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos realizados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DON Jesús siendo parte apelada DOÑA Carina y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores por la parte apelante Doña Rita Sarcoli Gentili y por la parte apelada Doña Encarnación Caballero Rosa.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por D. Jesús en sus ocho primeras alegaciones impugna la sentencia de instancia de 15-10-03 que absolvió a la demandada Dª Carina de los pedimentos realizados en su contra.

Considera el recurrente que la sentencia no es ajustada a derecho pues el objeto de la litis venía determinado por una serie de daños que se venían produciendo en parte de la vivienda del actor como consecuencia de filtraciones de agua, y todo parece apuntar a que provienen de la vivienda de la demandada, ya que en el resto de las dependencias de la casa, tanto en la parte que linda con dicha señora, como la que linda con otra casa, más alta que la de la Sra. Jesús , esas humedades no existen, sino que únicamente están en un lugar muy concreto.

Se denuncia por la parte infracción del art. 218 LEC en relación con el 24CE en cuanto las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, y el fondo jurídico de la litis estaba determinado por las humedades que viene produciéndose en la vivienda del actor en la parte que linda con la demandada, producidas por la no recogida de aguas pluviales así como por la inexistencia de alcantarillado o por el uso defectuoso de aquella en la vivienda de la demandada.

SEGUNDO.- Las anteriores alegaciones hacen necesario recordar precisar que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediendo más de lo pedido en la demanda- que podemos denominar incongruencia activa y modalidad positiva, ni menos de lo admitido por el demandado- incongruencia activa y modalidad negativa -, y solo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en las que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o pacto dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las reciprocas pretensiones de las partes ( ss TS. 109/85, 1/87 y 165/89).

Frente a la activa de carácter positivo (dar más de lo pedido) o de naturaleza negativa (dar menos, habiendo sido aceptado por el demandado más) surge la incongruencia omisiva, que al decir del Tribunal Constitucional (ss 69/92 y 88/92) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial siempre que:

a) Contexto conceptual: el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

b) Contexto lógico -jurídico: si cuando la falta de respuesta se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo de cumplimiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que se estimaron, haga innecesario o improcedente pronunciarse como éstas, como ocurre en el ejemplo típico desestimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo, o en los casos de peticiones alternativas ( s TC. 4/94).

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia requerida por el antiguo art. 359 LEC, actual art. 218-1 en relación con el art. 209-3 y 4, exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y dicha exigencia queda en vigor menoscabada en el supuesto de incongruencia omisiva por la falta de respuesta judicial a alguna de las pretensiones fundamentales de las partes en litigio; reputando la doctrina constitucional asimismo, por extensión, incursa en este supuesto vulnerador del derecho a la tutela judicial, la falta de fundamentación jurídica de la respuesta por ausencia de una motivación razonable de la misma ( sts. 14/85, 109/92, 135/95) lo cual no es sino la plasmación práctica de la legitimidad de la función jurisdiccional, pues cuando la constitución y la Ley exigen que se motiven las sentencia se impone que la decisión judicial esté precedida de una exposición de los argumentos fundamentales y tal exigencia es, sobre todo, una garantía esencial de justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

Igualmente la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes al ser estas las que en calidad de verdaderos 'domini litis' conforman el objeto de debate o 'thema decidendi' y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos, por los sujetos del mismo (-partes-), por lo pedido (-petitum-) y por los hechos o realidad sucedánea que sirve de razón o causa de pedir (causa petendi).

Por ello si el suplico de los escritos expositivos no es más que la conclusión que se deriva de los hechos invocados y de las normas jurídicas que se estiman aplicables, es evidente que cuando la relación fáctica de la demanda y el 'petitum' de la misma no coinciden con la realidad de lo que se quiere pedir, dando lugar a que el demandado base su defensa en los términos en que quede fijada la pretensión del actor cae la posibilidad de producir indefensión cuando lo que se pretende por éste queda alterado durante el curso del proceso. De modo que esa imprecisión subsiguiente de la demanda determina 'per se' la desestimación de la misma y la absolución en la instancia del demandado, ya que el juzgador tiene la obligación de respetar los hechos alegados por la parte en su escrito de demanda, SSTS 6-3 y 19-11-84, en las que viene igualmente a afirmar que 'no es equiparable la falta de claridad en la demanda con cuestiones mal planteadas, que tienen su cauce por la vía de la incongruencia'.

En efecto, el principio de congruencia procesal que consagra el art. 218LEC ( antiguo art. 359) prohibitorio de toda resolución 'extra petita' impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamental, y sobre este tema hay una doctrina muy sólida y reiterada del TS que se recoge, entre otras muchas, en SS 18-11-96, 29-5-97, 28-10- 97, 5-11-97, 11-2-98, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('intra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Tal como también recoge la s. TS. 15-9-97, los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben: 'que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia', ' no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más adecuada', 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' y ' no se produce incongruencia por el cambio de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas', 'la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas, y así el principio 'iura novit curia' autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio ' da nihi factum, ego dabo tibi ius', no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el 'petitum' ni la 'causa petendi', pues se ha limitado a entrar de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada', y 'supone pronunciarse en términos de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al tribunal, aun sin alegación de parte ( ss TS. 6-3-81, 27-10-82, 30-6-83, 19-1-84, 9-4-85, 10-5-86, 30- 9-87, 10-6-88, 15-12-93, 16-6-94, 30-5-96, 10-2-97, 10-3-98).

También, el TC. se ha pronunciado reiteradamente sobre la incongruencia la s.9/98 recoge esta doctrina en los siguientes términos 'desde la perspectiva constitucional este tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'.

Es decir que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas procesales ( ss. TC. 20/82, 86/86, 29/87, 156/88, 369/93, 172/94, 91/95, 10/96).

TERCERO.- Pues bien en el caso sometido a consideración el actor ejercitó una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual solicitando que se declare que la demandada es responsable de los daños causados al actor por la no recogida de sus aguas tanto residuales como pluviales, originando humedades en su vivienda y se requiera a la misma a que haga los actos necesarios para evitar en lo sucesivo se sigan produciendo los mismos, mediante la recogida de aguas de forma debida, y que la demandada debe abonar al actor la cantidad de 1342 € más los intereses legales en concepto de daños y perjuicios, condenándose al pago de las cantidades antes expuestas y al pago de las costas.

La sentencia de instancia tras analizar F. Sentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999º) los requisitos de la acción de responsabilidad por culpa extracontractual, la prueba practicada (F.J. 2º) con especial hincapié en el reconocimiento judicial y en la declaración de testigo-perito D. Darío (F.J..3º) concluye que no concurren todos los requisitos previsto en el art. 1902CC para el nacimiento de la obligación de responder de los daños sufridos, en concreto la relación de causalidad entre la posible falta de recogida adecuada de las aguas pluviales y residuales con los daños causados y por ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 217LEC, desestima la demanda, al no queda acreditado el relato de hechos fijado por la parte actora.

En consecuencia no puede entenderse producida incongruencia alguna.

CUARTO.- Cuestión distinta será si el análisis de las pruebas practicadas efectuado por el juzgador ' a quo' ha sido o no correcto, tal como impugna el recurrente en sus alegaciones sexta a octava.

Previamente es necesario precisar que la responsabilidad basada en los arts. 1902 y ss. cc. en relación a daños producidos por humedades y filtraciones de agua en edificios colindantes, ofrece una muestra de la denominada 'responsabilidad objetiva o por riesgo' que responsabiliza al dueño, ocupante por cualquier titulo, de una casa o vivienda, y por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad; de aquellas humedades o filtraciones. Así la S. TS. 12- 4-84 recuerda que el art. 1910 cc. ofrece, según estima con acierto un muy considerable sector de la doctrina científica, juntamente con los arts. 1905 y 1908-3, una clara muestra de la denomina de responsabilidad objetiva o por riesgo, aún cuando constituya en realidad una obligación legal de indemnizar ( art. 1909 cc), razón por la cual, el hecho de mediar o no culpa por parte del demandando no impide su deber de resarcir a quien sufrió el daño.

Ahora bien, como expone la S. Ts. 30-6-2000 para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo) es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11-2-98) el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por la posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, ss. TS. 17-12-98, 22-4-98.

Es preciso la existencia de una prueba terminante ( ss. 3-11-93 y 31-7-99)sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( ss. 4-7-98, 31-7-99). El cómo y porqué del siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del elemento dañoso ( ss. 17-12-88, 3-11-93). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcance la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carta de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del daño imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( ss. 11-2-86, 4-12-87).

No de otro modo se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial Córdoba, Sección 2ª, s. 8-4-2002, 25-2-2003, al decir: 'Ahora bien aquella responsabilidad cuasiobjetiva solo será exigible cuando se da una relación de causalidad entre la acción u omisión -causa - y el daño o perjuicio resultante -efecto -. Por ello el nexo causal se ha considerado en numerosos casos como base de la culpa del agente pues no debe considerarse aisladamente la mera sucesión causal del acontecimiento y que éste sea indiferente a la responsabilidad si no lleva consigo imputabilidad para alguna persona. Es decir que la objetivación de la culpa es, obviamente, partiendo de una verdadera relación de causalidad entre la acción u omisión que se alega - o incluso se presume culposa - y el daño o resultado producido. Y en este punto para la determinación de la existencia de relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión y el resultado, la jurisprudencia viene apuntando al principio de la causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiéndose entender por consecuencia natural, aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive una consecuencia necesaria del efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera incidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño. Es decir que la afirmación de que una acción ha causado un resultado no es más que un presupuesto a partir del cual hay que precisar si esa causación del resultado es objetivamente imputable a la acción causal del sujeto, no pudiéndose olvidar, por otra parte, los llamados cursos o series causales acumulados, hipotéticos, irregulares y complejos, que son aquellos en los que tiene lugar una acumulación de causas pues junto a una causa inmediata pueden concurrir causas precedentes, concordantes, simultáneas o sobrevenidas y estas últimas excluyen la causalidad, si se originarse por accidente extraño que no tiene relación con el hecho cometido por el agente, y que suele acontecer cuando a la causa inicial se le añade una acción u omisión ilícita de otra persona o del propio perjudicado'.

En definitiva el cómo y el porqué del evento constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del elemento dañoso ( ss. TS. 27-10-90, 3-11-93), la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina dominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del daño imputable al demandado, del que hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( ss. Ts. 11-2-86, 4-6-97 y 17-12-98, entre otras muchas).

QUINTO.- Pues bien la cuestión litigiosa, por lo que se refiere al fondo del asunto, se refiere a problemas de hecho, el recurso de apelación se limita con reiteración a los mismos argumentos utilizados en la instancia a valorar las pruebas practicadas de manera subjetiva y, comprensiblemente, parcial, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio y muy especialmente de la prueba de reconocimiento judicial, pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no puede prosperar la impugnación, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( s TS.1-3-94), así como sobre la valoración de la prueba testifical conforme al antiguo art. 659LEC ( actual art. 376) que es de libre valoración por el Juez dado el principio de inmediación con el que cuenta, apreciándola según las reglas de la sana crítica ( S. TS. 7-7-93) ya que el alcance sobre el control jurisprudencia que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de los testigos, porque esto es una cuestión directamente reclamada a la credibilidad de los testigos, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de 1ª Instancia.

Pues bien, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concordancia con los demás medios de prueba ( S. TS. 25-1-93) en valoración conjunta ( S. Ts. 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los tribunales de instancia ( ss. Ts. 22-1-86, 18- 11-87, 30-3-88). Los preceptos del Código Civil y de la LEC, relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana critica y al bien sentido ( Ss TS. 2-6-81, 7-12-81, 4-2-82) siendo de libre apreciación por el Juzgador, no constando su precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica. Para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o redacción, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y bien criterio ( SS. TS. 5-11-81, 11-2-84)constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

SEXTO.- No otra cosa acaece en el caso enjuiciado. El juzgador ' a quo' tiene en cuenta su propio reconocimiento judicial, cuya ponderación es de libre valoración, como no ajustado a reglas jurídicas ( ss. TS. 23-10-99, 31-12-93, 16-10-90) salvo la constancia de un dato irrefutable apreciado por las sentidas y reflejado en la diligencia, ignorado a la hora de la decisión final ( s. Ts. 25-2-88, 25-10-86 y 6-12-85) pero es una prueba directa y tal característica - con independencia de que sea una prueba de libre valoración que no tenga preferencia sobre el resto de l aprueba y que deba ser apreciada, conjugándola con las demás practicadas - influye de forma decisiva en su valor probatorio, ya que el Juez no valora propiamente - la prueba en el sentido que lo hace con los demás medios probatorios, sino que se persuade de la realidad de algo, se convence plenamente, pues recuerda con precisión lo percibido, incluso por encima del contenido reseñado en el acta. Y así destaca como ha quedado probada la existencia de canalización de aguas residuales, comprobando la salida de tubería del interior de la vivienda, y en concreto del cuarto de baño y que discurre a lo largo del corral, lindando con la propiedad actora, llegando a parar en la calle Nueva. Y en cuanto a la recogida de aguas pluviales como observó, en el patio anterior al corral, donde se sitúa el cuarto de baño, que aquel está techado hasta la mitad, con uralita y asimismo con canalones que van a verter al sifón o cloaca situado en el mismo patio, y como y desde el propio corral, y en la estancia dedicada a zahúrda, no se observa recogida de aguas y por la propia inclinación de la superficie van a parar al propio huerto de la demandada.

Igualmente destaca como comprueba la especifica orografía del terreno, inclinado sobre un cerro, circunstancias que no fueron tenidas por el propio actor al construir su nave, no realizando estudio del terreno ni cimentación suficiente.

Y es en base a esta prueba y a la declaración del testigo-perito Sr. Darío por lo que concluye que pueden ser varias las circunstancias de las filtraciones: problemas del alcantarillado, filtraciones del agua pluvial por falta de recogida adecuada, posibles atranques en los desagües, falta de impermeabilización del pavimento, edificar un contacto directo con la tierra. Indeterminación de las causas que hubiera precisado -omisión imputable al actor - de una genuina prueba pericial para determinar aquella causa eficiente del resultado y las medidas, en su caso, tendentes a su subsanación.

Valoración probatoria que debe mantenerse en la alzada, siendo significativo como el propio recurrente solo habla de posibilidades y no certezas (que los problemas de alcantarillado, al estar en desuso' puede 'producir filtraciones o atranques') con la consiguiente desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente la alegación novena considera que no procede la condena en las costas a la parte actora. El motivo debe ser acogido. La s. TS. 15-10-92, refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, ya declaró que el T. Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actual como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, impecidas o incluso fraudulentas ( s. TC. 84/91).

Por todo ello el art. 523 de la antigua LEC, en su redacción proveniente de la reforma urgente por Ley 34/1984, ya dispuso que en los juicios declarativos las costas de la 1ª Instancia se impondrán a la parte cuyos pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, apreciara de concurrencia de circunstancias excepcionales que justificaran su no imposición.

Criterio este seguido en lo sustancial por el actual art. 394 que mantiene la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho... Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

De la anterior regulación podemos deducir que la ausencia de mala fe o temeridad en el actor - entendida la primera, según s. TS. 2-6-67, como la conducta del que a sabiendas de que es injusta su pretensión u oposición, la mantiene en el proceso, mientras que la segunda, correspondería a quien si hubiere obrado con la debida diligencia podría haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso- no es, por si sola, circunstancia excepcional que justifique la no imposición.

La actual redacción del art. 394 - siguiendo el criterio iniciado por el derogado art. 523- ha supuesto el abandono del sistema subjetivo de la imposición de costas, en el que se concedía al órgano judicial potestad para imponer los gastos del juicio cuando apreciare aquella mala fe o temeridad litigiosa en la actuación procesal de alguna parte, en base del art. 1902CC., para introducir el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre una conducta procesal, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

Excepción que la Sala considera aplicable al caso que nos ocupa. La sentencia de instancia desestima la demanda pero apunta que algunas de las posibles causas de las filtraciones podrían ser imputables a la parte demandada, cuya actuación preprocesal ante la actitud del actor pidiéndole permiso para que un albañil entrara en su casa para averiguar el origen de las humedades, negándose a ello, ha sido determinante de la presentación de la demanda.

En consecuencia la Sala, ante la existencia de esas dudas de hecho en el origen de las humedades determinantes, eso si, de la desestimación de la demanda y la conducta anterior del actor intentando solucionar amistosamente el litigio, considera que no procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, recayendo análogo pronunciamiento en las devengadas en la alzada, arts. 394 y 398.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr./a. Rita Sarcoli Gentili en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm.1 de Peñarroya-Pueblonuevo en los autos de juicio Verbal de núm. 120/03 , debemos revocar y revocamos meritada resolución en el único extremo de no imponer al demandado las costas de la primera instancia recayendo análogo pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.