Auto ADMINISTRATIVO Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8220/2021 de 15 de Junio de 2022

Impuesto sobre la Renta de no Residentes (ejercicio 2012). Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes ['FIL o Hedge Fund']. ¿El análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes ['FIL o Hedge Fund'] y las Instituciones de Inversión Colectiva ['IIC'] residentes en España, al objeto de aplicar el artículo 63 TFUE, debe realizarse conforme a la legislación española de fuente interna aplicable a los fondos de inversión libre, conforme a la Directiva 2009/65/CE, o, conforme a la legislación aplicable a este tipo de Fondos de Inversión Libres en el Estado de residencia (o Estado de origen)? ¿Qué parámetros deben tenerse en consideración a efectos de análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes ['FIL o Hedge Fund'] y las Instituciones de Inversión Colectiva ['IIC'] residentes en España, y, en particular, si debe tenerse en cuenta la existencia de autorización previa de la constitución del Fondo de Inversión Libre no armonizado y su mantenimiento en el tiempo, número de partícipes, patrimonio o capital social mínimo, carácter abierto del Fondo permitiendo el acceso a cualquier inversor, objeto de las inversiones, diversificación de riesgos y el diferimiento de la tributación de todo tipo de rentas obtenidas por la IIC hasta el momento de su llegada efectiva a los partícipes o inversores finales? ¿A quién corresponde la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad, y, en particular, de que en su caso se ha neutralizado el trato discriminatorio por el eventual juego de lo dispuesto en el Convenio bilateral suscrito entre España y el país de residencia del Fondo de Inversión Libre, que determine que el fondo reclamante haya podido deducir en su país de residencia la tributación soportada en España, neutralizando así los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales. Plantea idénticas cuestiones que los RRCA/7123/2021, 7127/2021, 7260/2021 y 8494/2021.