Auto Civil 504/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 88/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de Don Borja recurso de apelación frente al auto que ha accedido a la medida cautelar solicitada por la demandante del procedimiento ordinario del que dimana, en concreto, la anotación preventiva de la demanda sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga, previa prestación por la parte demandante de caución, sin imposición de costas previa prestación de caución en la suma ofrecida de 600 euros . Alega como motivos: PRIMERO.- Incongruencia " infra petita " del auto recurrido, por cuanto el auto objeto de recurso no ha hecho mención alguna al motivo de oposición frente a la medida deducida consistente en la extemporaneidad de la medida solicitada de conformidad con el articulo 728 . II e la LEC , interesando la medida cautelar solicitada incluso aunque pudieran cumplirse los demás presupuestos legales para su adopción . SEGUNDO.-Sobre el peligro de la mora procesal , por cuanto entiende no se ha aportado ninguna prueba al respecto que haga pensar que existe en la actualidad mas riesgo que hace dos o tres años , cuando se firmó el contrato de arrendamiento y se pudo inscribir la opción en el Registro de la Propiedad , sin que se haya producido ningún cambio de circunstancias durante la vigencia de la opción de compra .TERCERO.- Sobre la apariencia de buen derecho , pues entiende no concurre tal presupuesto legal , pues los plazos de la opción son plazos de caducidad que no se interrumpen ni suspenden y ha transcurrido ya mas de dos años y dos meses de vigencia de la opción , y por tanto esta ha de entenderse caducada , sin que en ninguna de las comunicaciones entre las partes , se hiciera ninguna referencia a la posibilidad de aplicación del Real decreto 463/ 2020 de 14 de marzo por lo que se asumió perfectamente que el plazo vencía en la fecha pactada , sin que se efectuara una sola oferta con las posibles nuevas condiciones tal y como hubiera sido normal por lo que debe revocarse el auto recurrido y desestimarse la medida cautelar . CUARTO.- Asimismo se recurre en cuanto al específico pronunciamiento de condena en costas , por entenderlo no ajustado a derecho , dado que el hoy apelante defendió siempre la insuficiencia de la caución propuesta , de 500 euros , por las razones que ahora se señalan , proponiendo un aumento de la misma y el juzgado lo acepto modificando la cuantía a la cifra de 600 ,00 euros, interesando de mantenerse la medida se reconsidere la cuantía y se eleve , pues en una situación de urgencia , la suma indicada no cubriría los perjuicios irrogados por no poder vender el inmueble .Por todo ello interesa se dicte resolución estimando el recurso , con revocación del citado auto , desestime íntegramente el mismo y revoque la medida cautelar de anotación preventiva de demanda sin condena en costas de la primera instancia y con condena en costas de la presente apelación , en caso de revocación .

La parte solicitante de la medida , en el tramite conferido se opuso al recurso de apelación deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito constan . interesando se desestime el recurso y se confirme la resolución dictada por su propia fundamentación con condena en costas a la parte apelante .

SEGUNDO.- Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto", de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La "instrumentalidad" en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La "provisionalidad", porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La "temporalidad", consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y 4) La "variabilidad", en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, solicitud de adopción de medidas que no se lleva a cabo automáticamente por el órgano judicial, ya que precisan para acceder a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"-, sino además del peligro de mora procesal -"periculum in mora"- junto con un "plus" en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de "urgencia" o "necesidad", debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión "de ordinario" que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite "razones de urgencia o necesidad", según ya recogiera esta misma Audiencia (Sección 6ª) en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posterior, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro".

TERCERO.- Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, siguiendo un orden lógico, procede indicar en relación con la cautelar específica de anotación preventiva de demanda solicitada y acordada pese a la oposición de contrario , hemos de indicar

La finalidad perseguida con la medida cautelar solicitada que hoy nos ocupa era evitar que durante la tramitación del proceso el contrato litigioso sobre el que recae la medida , se hipoteque o transmita a terceros de buena fe , evitando así la protección que el art. 34 LH brinda al tercero adquirente de buena fe. La magistrada de instancia, en el auto objeto de recurso , tras analizar los requisitos que el art. 728 LEC exige para la adopción de toda medida cautelar (fundamento de derecho primero o), concluye, en el fundamento de derecho tercero, que concurren los relativos a la apariencia de buen derecho y al peligro de la demora en la tramitación del procedimiento, siendo la medida adecuada , esto es el requisito de la instrumentalidad .

El primer motivo de recurso versa precisamente sobre la incongruencia extra petita denunciada ante la alegación de extemporaneidad de la medida y la falta de pronunciamiento en el auto dictado pese a que la demandada hoy apelante insistió de manera reiterada en su concurrencia al amparo del art 728.1 II de la LEC , y ello al entender que con la medida se pretendía alterar situaciones de hecho consentidas por la solicitante , sin que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces , pretendiendo la parte mas que una medida cautelar obtener una constancia registral de su derecho de opción sobre la vivienda objeto de Litis, y una constancia del derecho arrendaticia cuando ha dispuesto mas de dos años ( desde el 13 de agosto de 2019 hasta el día 20 de noviembre del año 2021 para proceder a inscribir en el Registro de la Propiedad su derecho .

Ahora bien basta una lectura del auto recurrido para apreciar que no concurre este motivo , pues la sentencia si ofrece una respuesta precisa ante las cuestiones planteadas debiéndose traer a colación como el demandado no ha ejercitado ninguna pretensión por vía de acción o reconvención , simplemente ha efectuado una serie de alegaciones tendentes a obtener un auto desestimatorio de la medida cautelar promovida por la representación de la actora . Es necesario , como bien indica la apelada como en materia de incongruencia omisiva , tal y como establece el Tribunal Constitucional es preciso distinguir , las alegaciones aducidas por las partes para argumentr sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas , pues respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas .

Asi resulta evidente que la alegación que realiza el recurrente en su oposición sobre la aplicación del párrafo segundo del articulo 728 .1 LEC se integra dentro del precepto donde se regula el requisito " peligro por mora procesal " y basta una lectura del auto dictado para constatar que la juzgadora de Instancia hace una motivada fundamentación sobre la concurrencia del requisito regulado en el articulo 728. 1 LEC - peligro de mora procesal - del que forma parte el párrafo segundo invocado ) , y al que luego nos referiremos al a examinar este motivo sin que pueda exigirse a la juzgadora analice de forma detallada párrafo por párrafo , todo el precepto , y sin que en modo alguno pueda hablarse de indefensión , cuando ha podido alegar , y asi lo ha hecho , la aplicación del articulo 728. 1 parrafo 2 , realizando al respecto cuantas alegaciones ha estimado oportuna en el ejercicio de su derecho de defensa , sin que pueda estimarse el resto de alegaciones efectuadas , por cuanto obedecen a una confusión del recurrente sobre la inscripción registral de un derecho de opción de compra y la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar , siendo en este recurso objeto de discusión únicamente el examen de la concurrencia de los requisito necesarios para adopte la medida y no los necesarios para inscribir en el registro este derecho.

Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo de recurso .

CUARTO.- El segundo de los motivos alegados versa sobre la concurrencia de peligro de la mora procesal , motivo que guarda relación con el anteriormente analizado- Sobre este motivo entiende el recurrente que no se ha aportado ninguna prueba al respecto que haga pensar que existe en la actualidad mas riesgo que hace dos o tres años , cuando se firmó el contrato de arrendamiento y se pudo inscribir la opción en el Registro de la Propiedad , sin que se haya producido ningún cambio de circunstancias durante la vigencia de la opción de compra.

Tanto la jurisprudencia como la ley procesal, exigen la concurrencia de tres presupuestos básicos para la adopción de las medidas cautelares: el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho por parte del solicitante; el "periculum in mora", o riesgo de que no se pueda ejecutar, en su momento, la resolución judicial que se dicte en el procedimiento, principal; y la prestación de fianza por el solicitante de la medida.Afirma la recurrente en el supuesto que hoy nos ocupa que no concurre el requisito del "periculum in mora", entendido como peligro cierto y real al tiempo de la solicitud, no siendo suficiente un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio de las pretensiones ejercitadas en la demanda resulte inejecutable, ya que debe analizarse cada caso concreto, sin que la solicitante haya acreditado que se vaya a producir la venta de la finca a la que se refiere la opción to a un tercero, ni que la recurrente haya adoptado un comportamiento que pueda dificultar o impedir el cumplimiento de la sentencia, siendo además una situación de hecho largamente consentida en el tiempo por la demandante.

Ahora bien basta lo ya argumentado para constatar que concurre el "periculum in mora", que no exige que se vaya a producir de forma más o menos inminente en el tiempo la venta , transmisión o gravamen sobre la finca a, ni que la solicitante acredite que la demandada está adoptando una conducta que impida un eventual pronunciamiento condenatorio, bastando la mera sospecha o temor de que, durante la pendencia del procedimiento, la demandada pueda efectuar transmisión alguna o gravamen , o incluso, independientemente de un acto volitivo, , y es que como ha esta Sala y la Sala Cuarta de esta misma audiciencia en otras ocasiones (por todas, auto de 9 de mayo de 2011, recurso 1.070/2010), "Con la exigencia contenida en el nº 1 del art. 728 LEC se plasma uno de los principios fundamentales que inspiran la justicia cautelar, cual la necesidad de eliminar el "periculum in mora", consistente en el temor racional y fundado de que durante el desarrollo del proceso se pueda alterar la situación controvertida por el deudor, causándose un daño jurídico; se trata, pues, de evitar que como consecuencia de la duración del proceso se frustre la efectividad de la resolución definitiva que ponga fin al mismo", añadiendo que "Por lo que respecta a las medidas cautelares dirigidas a garantizar la efectividad de sentencias con trascendencia real inmobiliaria, se trata de preservar el derecho del actor frente a la posible transmisión de la finca sobrevenida en el curso del proceso, a favor de terceros de buena fe frente al que sería inoponible la modificación operada por la resolución judicial, asegurando el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de derecho durante el mismo, previniendo las repercusiones perjudiciales que el tiempo que dure la tramitación del juicio pueda provocar en el derecho mismo. La finalidad de la anotación preventiva de demanda es evitar que, mientras se sustancia el proceso, se causen en el propio Registro inscripción o inscripciones contrarias o irreversibles que dificulten la ejecución de la sentencia alertando a terceros que pudieran verse afectados por su contenido. Sus efectos son de mero aseguramiento, con respeto al principio de la mínima injerencia en el patrimonio del demandado. En este sentido, para que la demanda pueda tener acceso al registro es preciso que la acción ejercitada en la demanda sea de naturaleza real, o, en otro caso, que tenga una trascendencia registral. El ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido establecido, legal y jurisprudencialmente, en referencia a toda demanda que se interponga en ejercicio de una acción o pretensión real o personal, que pueda conducir a un acto registrable respecto de fincas inmatriculadas. Así, las demandas judiciales en que se ejercite una acción puramente personal o creditual, que no pueda acarrear, por virtud de su desenvolvimiento específico, una modificación jurídica real inmobiliaria a favor del demandante, no son susceptibles de la anotación preventiva que se contempla en el art. 42.1º LH.

Como decía el auto de esta misma Sala ya referido habida cuenta que de la documental aportada a la pieza incidental justifica la adopción de anotación preventiva en razón a evitar la irreivindicabilidad que pudiera darse a consecuencia de la transmisión de los derechos sobre la finca indicada en favor de un tercero que reuniera las condiciones de tercero hipotecario, ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria, logrando así el objetivo de que ese tercero no sea desconocedor de que el inmueble es objeto de contienda judicial mediante la simple invocación, pretendiendo quedar al margen con la simple alegación de su condición de tercero y buena fe, y así, en este concreto caso, de no adoptarse la medida pretendida la consecuencia podría llegar a ser el imposible cumplimiento de la sentencia, caso de ser estimatoria de la demanda, lo que deja patente la concurrencia del requisitos del "periculum in mora", aparte de de apariencia de buen derecho que se constituye por los actores con la también documental aportada, cabiendo entender que la medida decretada cumple los presupuestos de ser instrumental y, a su vez, de proporcionalidad adecuada a los fines perseguidos.

En este sentido se pronunciaba esta misma Sala en un supuesto similar al que nos ocupa en auto nº 223 / 19 de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve dictado el recurso de apelación número 422 / 2018 .Y la Sala Cuarta la sala cuarta en supuesto similar y que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa establece En cuanto al segundo requisito denominado "periculum in mora", que consiste en el riesgo de que la futura ejecución devenga inútil o imposible, esto es en el peligro actual que, obviamente reforzado por el tiempo que ha de transcurrir hasta que recaiga sentencia firme, puede impedir la eficacia de la misma, habiendo en consecuencia el solicitante de la medida acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia, siquiera actual, del peligro alegado, que, constatados en el futuro, puedan impedir la efectividad de la eventual resolución estimatoria de sus pretensiones.

Solo cabe añadir a cuanto se ha expuesto que la medida cautelar solicitada es acorde a la finalidad interesada y guarda la adecuada homogeneidad o instrumentalidad con la tutela pretendida resultando eficaz y no susceptible de ser susituida por otra menos gravosa o perjudicial. reuniendo los requisitos de proporcionalidad e instrumentalidad por lo que igualmente cabe rechazar las alegaciones en tal sentido realizadas por la apelante .

Basta todo lo analizado para concluir la inexistencia de extemporaneidad alegada por el recurrente . El articulo 728 de la LEC no establece ningún plazo para solicitar medida cautelar , y , lo único previsto al respecto es la posibilidad de intersar las medidas con anterioridad a la demanda , y , como es habitual , junto con la demanda principal , tal y como acontece en el supuesto que nos ocupa . Es cierto que el articulo 728.1 de la LEC , dispone " No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo , salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces ." Ahora bien la anotación preventiva de la demanda no supone una"alteración " de una situación de hecho previa ( la posesión del inmueble por la actora ), por lo que no se cumple el requisito esencial para aplicar el párrafo segundo del articulo 728.1 II alegado por la recurrente , pues como bien argumenta la apelada , con la medida solicitada y acordada no se pretende alterar situación posesoria de ningún tipo , pues desde la suscripción del contrato de arrendamiento ha venido poseyendo y continua en la posesión del inmueble arrendado al que afecta la medida .La medida cautelar consistente en la anotacion preventiva de demanda no puede considerarse medida de gran intensidad como las modificativas o satisfactivas , en cuanto no altran sustancialmente la situación existente al planteamiento del litigio sino que meramente asegura el resultado del pleito , siendo ilustrativo por su claridad transcribir el auto citado en el recurso de la Audiencia Provincial de las Palmas , Sección 5º de 4 de junio de 2010 , recurso 597/ 2009 donde se argumenta con respecto a este requisito." El artículo 728.1 párrafo segundo no dispone que las medidas cautelares no se adoptarán cuando la situación discutida en el procedimiento principal haya sido durante largo tiempo consentida; en el supuesto analizado que durante largo tiempo se haya consentido una posesión indebida, sino que no se acordarán tales medidas cautelares cuando "con ellas" (con las medidas) se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo. Y es obvio que con la anotación preventiva de demandada ("con ella") ni se pretende ni se puede alterar situación de hecho alguna. Y es que la adopción de la medida solicitada no altera la situación de hecho: los demandados seguirán poseyendo en la misma forma que hasta ahora hacen. Precisamente lo que intenta la medida solicitada, como ya hemos señalado, es evitar que se produzcan situaciones de hecho que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte. En suma, evitar precisamente la alteración se la situación de hecho actual. Por ello la adopción de la medida no altera situación de hecho alguna, sino que la refuerza.

Este criterio ha sido adoptado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sec. 4ª) en Auto de 16 de diciembre de 2009 (nº 254/2009, rec. 552/2009 ) al sostener que " Esta Sala viene manteniendo (auto de 24 de octubre de 2004 , por ejemplo) que la anotación preventiva de la demanda no altera la situación de hecho existente que no se va a modificar con ella, pues no influye en la posesión de las partes, ni en concreto en la del demandado que va a continuar amparada por la titularidad formal y registral de la finca controvertida; en realidad y si alguna influencia tiene la medida se proyecta en la situación jurídica (no en la de hecho , que es la que se contempla en el art. 728.1 citado) de la titularidad registral por la afección que la anotación tiene sobre la inscripción de la finca a la que se refiere" e igualmente por la Audiencia Provincial de Burgos (sec. 3ª) en Auto de 13 de noviembre de 2009 (nº 425/2009, rec. 378/2009 ) al señalar que "la medida cautelar solicitada no supone, propiamente, una alteración de la situación de hecho , que sigue siendo la misma, registral y extrarregistralmente, mas allá de la advertencia que la anotación implica" o por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sec. 6ª) en auto de 22 mayo de 2009 (nº 108/2009, rec. 4014/2008 ) al sostener que "la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de demanda no puede considerarse medida de gran intensidad (como las anticipativas o satisfactivas), en cuanto no altera sustancialmente la situación existente al planteamiento del litigio sino que meramente asegura el resultado del pleito, aunque ello no significa que no comporte limitaciones y dificultades en relación con una eventual transmisión del bien a un tercero".

Asiste por tanto razón asimismo a la apelada cuando afirma que el peligro de mora procesal , que no la `posibilidad de haber inscrito en su día el derecho la opocion de compra ", cuestión distinta y que en nada afecta a la medida cautelar que examinamos , ha de analizarse en el momento en que se solicita la medida y no antes , y resulta evidente que el peligro nace el dia en el que el demandado hoy recurrente se niega a concurrir a la Notaria para otorgar la escritura de compraventa a que se refiere la opción de compra y no antes , siendo ese momento cuando se denota la voluntad de la parte de no otorgar el contrato al que se refiere la opción , y es precisamente ante esta negativa cuando la parte presesnta la demanda y solicita de forma coetánea la medida cautelar .

Asi lo viene entendiendo esta Sección en múltiples resoluciones citando a modo de ejemplo El auto AP Málaga Seccion 5º de 20 de abril de 2020 , recurso 1124/2018 donde se argumenta TERCERO.- El segundo requisito o periculum in mora viene representado por el apartado nº 1 del artículo 728 de la vigente LEC , en el que se establece que el objeto de la medida cautelar es asegurar, durante la pendencia del proceso, la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En el presente supuesto la medida interesada asegura la efectividad antes referida, sin el peligro de la demora, evitando que a lo largo del procedimiento surjan sobre el inmueble y los bienes de la demandada, terceros protegidos que puedan impedir en su día la ejecución del fallo, invocando la irrevocabilidad de su adquisición o uso, derivada de los efectos propios de dicha venta o transmisión. Por otro lado, en el presente supuesto concurren los presupuestos legales que se prevé en el artículo 42 de la LH , atendiendo a que los actores ejercitan una acción con una evidente trascendencia real. El citado artículo 42 de la LH , viene siendo interpretado mayoritariamente por la doctrina en un sentido amplio, de tal forma que en el mismo se comprenden no sólo las demandas en las que se ejercitan acciones reales, si no que también es aplicable a aquellas acciones personales que puedan tener una trascendencia real, esto es, que se refieran a bienes o derechos susceptibles de inscripción, como es el caso que nos ocupa. Lo anterior coincide con el amplio criterio interpretativo del art. 42 mantenido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en cuanto a anotaciones preventivas de demanda cuando se ejercitan acciones que tengan vocación al derecho real, pues lo contrario implicaría hacer declaraciones derechos que pudieran resultar ilusorios. No podemos olvidar que en el presente caso la acción ejercitada afecta tanto al dominio como a las demás inscripciones de una finca también inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que entra dentro del ámbito del art. 42 de la Ley hipotecaria , en cuanto persigue la efectividad de un derecho cuyo desenvolvimiento lleva aparejado una mutación jurídico- real inmobiliaria (Resoluciones de 24 y 25 Jun. 1991de la DGRN). La Dirección General (Resoluciones de 1 Feb. y 18 May. 1987 y 1 Jun. 1989).

CUARTO.- Es mas, en el presente caso no consta que los actores hayan consentido una serie de situaciones de hecho que pretende alterar después de un largo tiempo, mas al contrario, inician su acción después de algunos intentos frustrados de alcanzar una solución y cuando tienen la sospecha de una posible perdida por parte de la demandada. Así pues, no existe una situación largamente consentida por la parte que pretende ser alterada al socaire de esta acción que ejercita. Bien es cierto que para la adopción de las medidas cautelares como las solicitadas, es preciso un riesgo que justifique su adopción basado en un temor positivo de que se frustre la tutela judicial efectiva. Así, es preciso que se aprecien circunstancias que lo fundamenten, lo que sucede en el presente caso en que, atendidas las circunstancias del caso, las relaciones personales entre las partes y los acuerdos adoptados por las mismas, acreditan que se dan situaciones que impiden o dificultan la tutela y que motivan ese peligro. En el presente supuesto, además, debe tomarse en consideración lo establecido en el art. 139 Reglamento Hipotecario que dispone que "el que propusiere demanda en los casos del núm. 1 del art. 42 Ley podrá pedir al mismo tiempo o después, su anotación preventiva, ofreciendo indemnizar los perjuicios que de ella pudieran seguirse para el demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podrá exigir caución que estime adecuada", diseñando con ello el legislador una medida cautelar que permite esperar las resultas del juicio en las mismas condiciones que si la sentencia se hubiere dictado el mismo día en que la anotación se practica, asegurando su efectividad, sin el peligro de la demora, y evitando que surja en el Registro un tercero protegido que pueda impedir en su día la ejecución del fallo, invocando la irrevocabilidad de su adquisición, derivada de los efectos propios del sistema registral, y del principio de fe pública que lo protege; a la par que como dicha medida puede a su vez resultar dañina, se configura también un aseguramiento de la efectividad de la oferta de indemnizar posibles daños y perjuicios, siendo potestativo para el Juzgador el establecerlo, y en tal caso su clase y cuantía, como en este caso es la caución implícita en las medidas cautelares. Por lo que tal medida debe ser estimada. "

Por todo lo expuesto este motivo ha de ser asimismo rechazado.

QUINTO.- En ultimo lugar cabe analizar la apariencia de buen derecho si bien hemos de partir que no es este el momento procesal, ni el trámite oportuno para analizar las cuestiones de fondo, la Sala comparte los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en el pronunciamiento recurrido, lo que permite anticipar la desestimación del motivo en su conjunto En el presente supuesto concurren los requisitos expuestos requisitos, plenamente justificados por el relato de hechos, unido a las circunstancias concurrentes, y es que, en el procedimiento principal, la demandante

La apariencia de buen derecho del peticionario debe verificarse sin prejuzgar el fondo del asunto. La exientencia o falta de derecho de la parte peticionaria a la tutela de fondo pretendida, es algo que queda, por imperativo legal, fuera del debate de este procedimiento incidental. Aquí, en este incidente del procedimiento principal, se trata únicamente de determinar si atendido el objeto de petición de tutela formulada en la demanda es adecuada para garantizar la efectividad de su eventual acogimiento mediante la medida instada, resultando en este marco de actuación fijado que el tribunal considera la medida cautelar acordada en un primer momento sin audiencia de la demandada y ahora desestimado el motivo de oposición contra ella formulado por la demandada, es de procedente establecimiento, habida cuenta que de la documental aportada a la pieza incidental justifica la adopción de anotación preventiva en razón a evitar la irreivindicabilidad que pudiera darse a consecuencia de la transmisión de los derechos sobre la finca indicada en favor de un tercero que reuniera las condiciones de tercero hipotecario, ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria, logrando así el objetivo de que ese tercero no sea desconocedor de que el inmueble es objeto de contienda judicial mediante la simple invocación, pretendiendo quedar al margen con la simple alegación de su condición de tercero y buena fe.

Resultan clara las razones por las que entiende la juzgadora concurre la apariencia de buen derecho o el " fumus boni iuris " asi en su auto expone estas , y ello sin prejuzgar el fondo del asunro Según el criterio prácticamente unánime al respecto de las Audiencias Provinciales, el fumus boni iuris o apariencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmadas ha de parecer verosímil, pero sin que pueda confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo (Baste indicar a título de ejemplo los Autos de 29-10-2003 de la sección 1ª de la AP de Cuenca y de 14-7-2003 de la sección 7ª de la AP de Cádiz).

Asi se argumentaba en la resolucion recurrida "En el caso de autos no se discute la firma por las partes litigantes en fecha 13 de agosto de 2019 de un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM001, portal NUM002, NUM003, de Málaga, e inscrita a nombre del demandado, con carácter privativo, en el Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga como finca registral nº NUM000, (documentos nº 2 y 3 de la demanda), ni el contenido de la estipulación décimo segunda del mismo, que en los apartados que aquí interesan se pasa a transcribir:

"DECIMO SEGUNDA.- OPCIÓN DE COMPRA. La opción de compra concedida a la parte arrendataria-optante y a la parte fiadora-optante se regulará por lo libremente estipulado por las partes en esta cláusula, en concreto:

1.- Primera. La presente opción de compra se establece a título oneroso por importe de 24.000 euros. Dicha cantidad no se devolverá a la parte arrendataria-optante o a fiadora-optante en caso de no ejercer la opción de compra.

2.- Plazo: la concesión de la presente opción de compra podrá ejercerse por arrendataria-optante o a fiadora-optante en un plazo máximo de DOS AÑOS, DOS MESES Y VEINTE DÍAS, comenzando el día uno de septiembre del año dos mil diecinueve y finalizando el día veinte de noviembre del año dos mil veintiuno, establecido como fecha de finalización del contrato de arrendamiento, caducando la opción al vencimiento del mismo sin que pueda abarcar cualquier supuesta tácita reconducción.

3.- Precio. Las partes acuerdan establecer el precio de la compraventa en la cantidad fija de 237.000 EUROS, más los impuestos, cargas y tributos que según ley sean aplicables a la operación, Sobre esta cantidad se descontará la renta pagada hasta el momento de ejercer la opción y el precio del derecho de opción.

4.- Cargas:[...] ...

5.- Notificación el ejercicio del derecho de opción de compra: las partes arrendataria-optante o fiador-optante notificarán de forma fehaciente al arrendador-optatario, en el domicilio fijado por éste en el presente contrato, su decisión de aceptar la opción de compra en las condiciones fijadas en la presente cláusula, estableciendo las partes un plazo de treinta días desde el siguiente a la notificación para elevar a Escritura Pública el acuerdo de compraventa en la Notaría designada por el comprador, momento en el que la parte arrendataria-optante pagará el precio pactado menos las cantidades que se le deban descontar. La Notaría en la que deba realizarse la Escritura Pública será comunicada por la arrendataria-optante o fiador-optante al arrendador-optatario en el mismo escrito de notificación descrito en este punto.

6. [...]"

Por otro lado, se acredita que en fecha 27 de enero de 2022 el Notario de Málaga D. Manuel Ángel Martínez García procedió a notificar de forma fehaciente al demandado el ejercicio del derecho de opción de compra por parte de la Sra. Catalina, requiriéndole en el mismo acto para que compareciera ante el citado Notario el día 24 de febrero de 2022,-dentro del plazo de treinta días fijado-,con el fin de proceder a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa. Dicha notificación y requerimiento notarial fue recibida por el demandado el día 31 de enero de 2022, tal y como consta en la diligencia del Notario inserta en el acta notarial que se acompaña como documento número de la demanda

Se acredita igualmente que el demandado procedió a contestar al requerimiento notarial mediante burofax de fecha 18 de febrero de 2022, con el contenido que es de ver en el documento número 7 de la demanda.

Dado que la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acordó la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren, suspensión que fue alzada, con efectos desde el 4 de junio de 2020, en virtud del art. 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo , resulta que los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos han estado suspendidos durante 82 días. Por tanto, el plazo concedido a la hoy demandante para ejercitar su derecho de opción de compra quedó suspendido durante 82 días, por lo que a la fecha fijada contractualmente (20 de noviembre de 2021) habrá que sumar esos 82 días de suspensión, quedando fijada la fecha máxima en que se podría ejercitar el derecho de opción de compra en el 10 de febrero de 2022, dentro del cual la actora ejercitó su derecho.

Las anteriores consideraciones se consideran suficientes para entender, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que concurre el requisito de apariencia de buen derecho para acordar la anotación preventiva de la demanda. "

Tal y como se recogia en un supuesto similar el auto de la audiencia sala cuarta de fecha treinta de abril de 2020 ROLLO DE APELACIÓN Nº 44/2019 CUARTO.- Respecto de la concurrencia o no del primero de los requisitos mencionados, llamado "fumus boni iuris", que implica que quien solicita la medida debe acreditar al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho, esto es que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida, pero que como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10-2-92 no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; basta una mera probabilidad, para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios ( Sentencia de la AP de Sevilla, Sección 5ª, de 3 de marzo de 2010), la Sala comparte plenamente el criterio de la Juzgadora de instancia reseñado en la fundamentación jurídica de su resolución, que acepta y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.

En el caso presente la recurrente con sus extensas alegaciones parece que pretende un pronunciamiento definitivo sobre la improcedencia de la pretensión ejercitada en la demanda, más que sobre el juicio de probabilidad provisional e indiciario que sobre el fundamento de dicha pretensión se exige por la jurisprudencia citada, lo cual no es posible ahora, por lo que la presentación con la demanda de prueba documental que en principio acredita a efectos de este procedimiento la celebración de un contrato de préstamo hipotecario con la entidad demandada, cuya nulidad se interesa, adquiriedose con la cantidad prestada un producto financiero de los denominados complejos, conformando todo ello un complejo negocial, respecto de la cual se dice que no existió información precontractual real y efectiva, según afirma el demandante y tendrá que dilucidarse en el pleito principal, unido a resoluciones judiciales que en casos similares han estimado la nulidad de los contratos celebrados como el de autos, es evidente que concurre en este caso el requisito expresado."

Razones todas ellas que nos lleva a considerar acreditado la concurrencia de este requisito , sin que puedan atenderse a una serie de alegaciones ,que afectan al fondo del asunto y en las cuales , en este incidente no cabe entrar .

SEXTO.- Finalmente en lo que se refiere a la caución, la Sala considera ajustada la caución impuesta por la magistrada de instancia, teniendo en cuenta que la anotación preventiva de la demanda es una medida de publicidad que alerta a terceros que acceden al Registro de la pendencia de un procedimiento en el que se ejercita una acción real, con trascendencia sobre el inmueble objeto del litigio, que enerva la buena fe del tercero, que además apenas causa perjuicios al titular registral si éste no tiene intención de enajenar o ceder el crédito, y que salvaguarda las expectativas del demandante al impedir esa posible venta en el interin de la pendencia del procedimiento, enervando así los efectos de la fe pública registral frente a terceros adquirentes de buena fe proclamados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Por tanto atendidas las circunstancias económicas de las partes se considera adecuada la caución acordada y su importe, sin que, por otra parte, pueda considerarse inútil la medida acordada, cuando evidentemente cumple la finalidad de dar publicidad registral para el caso de que terceros cesionarios del crédito o terceros adquirentes del bien en caso de ejecución hipotecaria conozcan la existencia de este procedimiento, todo lo cual evidencia la improcencia del recurso estudiado, cuya desestimación deviene obligada.

Además, la recurrente reconoce que no tiene intención de enajenar ni ceder ni grabar la finca , de manera que escasos o nulos son los perjuicios que la adopción de la medida puede ocasionarle. "En este caso el perjuicio consiste en la publicidad que se da al hecho de que la finca en cuestión esté sometida a un procedimiento judicial, a un proceso litigioso, pero no impide al titular disponer de sus derechos sobre el bien.

No puede hacerse depender la cuantía de la caución por el valor de la finca a la que afecta a la anotación, sino que se debe estar al verdadero perjuicio originado por la anotación, cosa que no ha acreditado la parte demandada. Estimándose la acordada procedente en derecho , sin que pueda estimarse la pretensión deducida de elevar su cuantía alegando una serie de circunstancias económicas de un tercero ajeno al proceso .

En consecuencia, procede confirmar el auto recurrido.

SEPTIMO.- Finalmente, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas procesales se debe seguir el criterio marcado por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalar que el regla general en estar al criterio del vencimiento objetivo y, en su consecuencia, al oponerse la demandada a la adopción de la medida cautelar solicitada de contrario por la demandante, deba soportar la condena impuesta, pueda apreciarse excepción de ningún tipo al no concurrir serias dudas de hecho, pues sobre ello la resolución combatida en apelación anda dice al respecto, dudas que, en todo caso, habrían de plantearse en el órgano enjuiciador de primera o segunda instancia, no sean las partes, siendo lo cierto que ni juzgador unipersonal ni el colegiado observan en el caso que existan dudas serias como para cuestionarse la estimación/desestimación de la pretendida solicitud cautelar.

Tampoco podemos hablar de estimación parcial de la demanda , por el mero hecho de haberse elevado la cuantía de la caución en cien euros , máxime cuando la cuantía de la caucion responde a un aspecto accesorio o secundario de la la medida cautelar tal y como se desprende del articulo 731 LEC , y resulta necesaria una vez se ha acordado la medida. A mayor abundamiento en el escrito de solicitud de medidas , se ofreció a prestar fianza en cumplimiento de la exigencia legal prevista en el art 732 LEC , proponiendo un importe y justificando las razones y justificación del importe propuesto . En modo alguno puede ello por tanto confundirse con una estimación parcial , dado que la medida solicitada , anotacion preventiva previa prestacion de caución ha sido integramente estimada

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante., con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,