Auto Civil 12/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 480/2022 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició (tras inhibición por falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró) por demanda de ejecución hipotecaria formulada por BANCO DE SABADELL,S.A, contra Doña Felicisima, Don Eulalio, y Doña Isidora, en reclamación de la cantidad de 94.660,17 euros con más los intereses de demora correspondientes a partir de 24 de mayo de 2018, al tipo anual establecido para la mora en la clàusula sexta de la escritura, más 13.222 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de 20 de abril de 2011.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona se procedió a llevar cabo control de oficio a limine respecto a posible abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de comisiones, resolviéndose mediante Auto de fecha 28 de mayo de 2019 denegando el despacho de ejecución por resultar abusiva la cláusula 6bis de vencimiento anticipado.

Apelada por la ejecutante dicha resolución se dictó Auto de fecha 29 de octubre de 2020 por esta sección 17ª de la AP de Barcelona (recurso de apelación 898/2019-G) en el que, tras examinar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado se estimó el recurso revocando el auto apelado y ordenando la continuación del procedimiento apreciando la existencia de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero aplicando en cuanto a efectos la STS de 11 de septiembre de 2019 siguiendo los parámetros indicados por el TS en méritos al art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, resultando procedente la continuación del procedimiento.

Devueltos los autos de apelación, por providencia de fecha 28-1-2021 se pidió a la ejecutante que se pronunciara sobre si se estaba reclamando o no los intereses de demora(19% anual)que no figuran en la liquidación pero sí en el suplico de demanda, aclarando la ejecutante que no se reclamaba cantidad alguna por tal concepto, como se desprendía del acta de liquidación.

Así mismo, concedido plazo para pronunciarse la ejecutante sobre la comisión por impago, finalmente se dictó Auto a fecha 11-2-2021, entendiendo abusiva la misma y acordando deducirla del principal reclamado quedando el mismo en 93.070,17 euros.

Finalmente por auto de 11-2-2021 se despachó ejecución contra Felicisima, Eulalio, y Isidora, por la cantidad de 93.070,17 euros a incrementar con los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

SEGUNDO.- Frente al mismo formuló oposición Doña Felicisima por:

-Abusividad de la cláusula suelo(cl.3ª) del 3%; comisiones por reclamación de cuotas impagadas(cl.4-4º); gastos a cargo del prestatario(cl.5ª); intereses de demora(cl. 6ª) y el vencimiento anticipado(cl. 6ªbis).

-Falta de legitimación activa de Banco de Sabadell: Porque el préstamo hipotecario que se pretende ejecutar se firmó con la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS y si bien es sabido que esta entidad después de fusionarse con otras y fundar el Banco Mare Nostrum S.A., acabo siendo absorbida indirectamente por el Banco de Sabadell, al absorber ésta al Banco Mare Nostrum, de lo cual se hace mención en la demanda; "Por cesión parcial de activos y pasivos de BANCO MARE NOSTRUM, .A., según resulta de escritura pública otorgada en fecha 31 de mayo de 2013, ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid"

Sin embargo, en el Registro de la Propiedad no se ha realizado ningún cambio y sigue figurando a favor de Caixa D'estalvis del Penedés; y en la demanda de ejecución y a pesar de la mención a que se ha hecho referencia, no se aporta ninguna documentación que documente el cambio de titularidad del préstamo que se pretende ejecutar.

Por Diligencia de ordenación de 21-5-2021 se acordó formar pieza separada (66/2021-A1) para tramitar el oportuno incidente; y tras impugnar la ejecutante tales motivos de oposición y celebrarse Vista, se dictó Auto de fecha 8 de septiembre de 2021 que desestimó la oposición con condena en costas del incidente a la ejecutada opuesta.

Ello, respecto a la abusividad de las cláusulas indicadas porque:

-La cláusula suelo, la cláusula de gastos a cargo del prestatario, la cláusula de interés moratorio, y la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas, en todos los casos porque no se han aplicado para conformar la cantidad reclamada según se aprecia en el acta de liquidación de deuda.

-La cláusula de vencimiento anticipado porque ya se resolvió sobre la misma por la Audiencia Provincial en vía de apelación mediante el Auto de 29-1-2020, debiéndose estar a lo resuelto en dicho Auto.

-Y respecto a la falta de legitimación activa por no inscripción de la titularidad de la hipoteca a favor de la ejecutante Banco de Sabadell, conforme jurisprudencia que citaba, al no resultar aplicable el art 149 LH en sucesiones globales, y por no exigirla tampoco el art 540.1LEC.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza Doña Felicisima en apelación, solicitando el dictado de resolución en la que:

- Deje sin efecto el auto recurrido.

- Declare la falta de legitimación activa de la demandante.

- Declare la incapacidad de sucesión procesal por parte de LSF11 BOSON INVESTMENTS, S.A.R.L.

- Ordene el archivo de la causa.

Y para el caso de que la sala aceptase la sucesión procesal, solicito:

- Declare la insuficiencia de la documentación presentada a efectos de justificar la sucesión.

- Declare que se ha incumplido el art. 17.1 LEC y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno para dar cumplimiento al mismo.

- Declare el derecho de tanteo por parte del deudor contenido en el art. 1535 CC.

- Obligue al comprador a cuantificar el importe por el cual adquirió el crédito objeto del pleito.

- Que determine la necesidad del consentimiento del deudor para operaciones de cesión del crédito en las ventas NPL.

- Que determine que se ha producido una modificación extintiva y que el comprador del crédito no goza de la protección de las leyes hipotecarias que gozaba la entidad bancaria.

- Ordene el archivo de la causa.

Fundamenta el recurso en que:

-La excepción de falta de legitimación activa planteada aludía a que con la demanda no se había presentado documentación suficiente que acreditase fehacientemente el cambio de titularidad de Caixa D'estalvis del Penedés al Banco de Sabadell, junto con el hecho de que dicho cambio no había sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero el auto aborda dicha cuestión, pero solo desde la óptica de la no inscripción en el Registro de la Propiedad, pasando, sin mencionar siquiera, el hecho de la falta de documentación justificativa del cambio de titularidad, lo que entiende la apelante que contraviene lo dispuesto en el art. 218 de la LEC.

Además, añade, días antes de la Vista recibió la solicitud de sucesión procesal por LSFIT BOSON INVESTMENTS,S.A.R.L, no pudiendo argumentar en la Vista al negarse la juzgadora pero lo que se acredita es que el día de la Vista se conocía que la demandnate había vendido el crédito hipotecario y ya no era su titular, y no tenia capacidad para reclamar la ejecución del citado crédito, y no estando resuelta la sucesión, no existia en ese momento persona alguna con capacidad de sostener la demanda, por lo que se tenía que haber suspendido la vista o dar por no comparecida a la ejecutante. Adicionalmente se habría infringido el art 17.1LEC por no haberse suspendido las actuaciones.

Añade que dicha sucesión procesal se sustenta en certificación del notario identificando el crédito como NUM000-CONTRACT ID NUM001 y la manifestación de la identidad de los deudores y su DNI, pero ello "según manifiesta la entidad areedora", con lo que no hay identificación directa por el fedatario y no se puede entender realmente identificados a éstos, con lo que subsiste a su juicio la falta de legitimación activa y se ha infringido el art 17LEC.

-Así mismo entiende que al haberse vendido el crédito a un fondo buitre en una operación de venta msiva de créditos morosos del tipo Non Performing Loans-NPL, en la que al menos existen tres partes, la venta obligatoriamente necesita la conformidad del deudor.

Además entiende que siendo la ejecutada consumidora, conforme art 82RDLEG 1/2007, la cláusula de cesión del crédito debe considerarse abusiva.

Y para que pueda aplicarse -dice- el art 1.535CC, debe estar individualizado el precio de venta del crédito, lo cual puede saberse. Y entiende además que al haberse realizado la venta del crédito se ha producido una mutación del régimen jurídico aplicable al mismo, ya que, si bien inicialmente el crédito con garantía hipotecaria se halla protegido públicamente por la normativa hipotecaria especifica por ser la entidad bancaria un ente regulado, al producirse la venta a un fondo buitre, que es una entidad desregulada, el crédito pierde tal protección. Es de notar que en el caso que nos ocupa, no se produce por una fusión o absorción de la entidad, sino simplemente por una cesión onerosa. Estamos pues ante una modificación extintiva ya que solo las entidades financieras se sujetan al régimen del mercado hipotecario y en consecuencia cuando cambia el acreedor cambia necesariamente el régimen jurídico ya que los fondos buitre no tienen tal protección.

La ejecutante se ha opuesto al recurso, mostrando su conformidad con el Auto impugnado .

CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación, compartiéndose los razonamientos del Auto recurrido, que son correctos y bastantes para la desestimación del incidente de oposición y ahora del recurso de apelación. En efecto:

Como límites del recurso de apelación, recuerda la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )que " opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Por tanto y como regla general, sólo cabe apelar lo resuelto siempre que tales motivos de apelación guarden relación con lo debatido y resuelto en instancia, no pudiendo plantearse en apelación cuestiones nuevas.

En el presente caso la oposición se planteó por dos motivos:

-Abusividad de la cláusula suelo(cl.3ª) del 3%; comisiones por reclamación de cuotas impagadas(cl.4-4º); gastos a cargo del prestatario(cl.5ª); intereses de demora(cl. 6ª) y el vencimiento anticipado(cl 6ªbis). Como se aprecia en apelación no se plantean ya tales motivos resueltos en el auto apelado, que quedan consentidos.

-Falta de legitimación activa: Según se indicaba, la ausencia de documentación y la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca a favor de Banco de Sabadell, determinaban a juicio de la ejecutada opuesta una clara falta de legitimación activa por parte del Banco de Sabadell.

Se admite ahora en apelación que el auto resolvió la cuestión de la falta de inscripción de la hipoteca a favor de Banco de Sabadell, pero se apela porque el Auto ha omitido el pronunciarse sobre la ausencia de documentación suficiente que acreditase fehacientemente el cambio de titularidad de Caixa dŽEstalvis del Panades al Banco de Sabadell, lo que para la apelante da lugar a infracción del art 218LEC.

Pero tal incongruencia por no pronunciase el auto sobre algo planteado en la oposición, seria de tipo omisivo. Exigiendo el art 459LEC y la jurisprudencia la denuncia de tal infracción procesal, que en el caso de la incongruencia omisiva tiene su cauce debido en la solicitud de complemento del art 215LEC, la cual no ha planteado la apelante, lo que impide analizar tal infracción así denunciada en apelación. En efecto, como razona la SAP de esta misma sección 17ª del 17 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP B 10907/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10907 ) "Como dice la STS de 3 de mayo de 2018 "el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia".

En el presente supuesto, la parte recurrente no ha solicitado ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC , que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación". En igual sentido por ej la STS de 28 de junio de 2010( ROJ:STS 3954/2010- ECLI:ES:TS:2010:3954).

A mayor abundamiento, de los docs 1 y 3 de la demanda de ejecución se infiere el iter legitimador acaecido a favor de Banco de Sabadell.

Y respecto a la falta de legitimación en lo relativo a la no inscripción de la hipoteca a favor del Banco de Sabadell, no cabe sinó reiterar (pues se insite en la falta de legitimación si bien sin mayor argumentación frente a la jurisprudencia expuesta en el auto apelado) lo razonado en instancia. Añadir a mayor abundamiento lo razonado en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª de del 25 de febrero de 2016 ( ROJ: AAP B 561/2016 - ECLI:ES:APB:2016:561A ):

" SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Funda la recurrente esta excepción en la falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad demandante BANCO DE SABADELL SA.

La cuestión a resolver es si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad el acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y la garantía aneja al mismo.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la referida cuestión. Así, por ejemplo en el auto de fecha 22 de octubre de 2014 decíamos " Para la resolución del recurso lo primero que se debe indicar es que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas:

1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica ejecución hipotecaria.naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 (Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 (Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que "debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida".

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª (Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que "el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C. Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas".

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo:

"La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...).

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral".

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede estimar el recurso interpuesto, dejando en consecuencia sin efecto el archivo acordado, y ordenar la continuación del proceso de ejecución.

En el presente caso consta en autos los siguientes datos: a) el préstamo hipotecario fue suscrito por los demandados con CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS; b) en virtud de escritura de fecha 14 de septiembre de 2011 las entidades CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, Caja de Ahorros de Murcia, Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares procedieron a transmitir en bloque a BANCO MARE NOSTRUM SA el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es, la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas, produciéndose una sucesión de carácter universal; c) mediante escritura de fecha 31 de mayo de 2013 BANCO MARE NOSTRUM SA cedió a BANCO DE SABADELL SA determinados activos, pasivos y demás elementos que integraban el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón, por sucesión universal.

A la vista de los datos consignados y con arreglo al criterio expuesto, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación activa invocada por la recurrente."

Y la alegación referida a la falta de legitimación activa sobrevenida de BANCO DE SABADELL por haber vendido el crédito, no se sostiene pues encontramos en ejecución, no siendo aplicable el art 17.1LEC previsto para la fase declarativa y que incluye suspensión del curso del procedimiento. Resulta aplicable el art 540.1 LEC previsto para ejecución, que no incluye la suspensión, manteniéndose la legitimación activa de Banco Sabadell en tanto no se acuerde una sucesión procesal tras examinarse los documentos aportados( art 540.2LEC párrafo primero), pues conforme art 540.2 párrafo segundo " En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor". Esto es, no hay suspensión alguna, se acuerda sólo analizando la documentación y luego se notifica en este caso al ejecutado y se produce el cambio, en este caso del ejecutante. No hay posible vacío de ejecutante.

Siendo de recordar que la sucesión procesal como alteración subjetiva en el proceso no obliga al sucesor a comparecer y hacerla valer sinó que puede hacerlo o no (podrá despacharse o continuarse, art 540.1 LEC); y que conforme art 413LEC, entre tanto no se ve alterada la legitimación activa del litigante inicial. A este respecto(si bien referida al art 17LEC en declarativo ordinario pero extrapolable a la presente ejecución en lo que ahora interesa) se razona en la SAP de Barcelona sección 17 del 03 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 7160/2023 - ECLI:ES:APB:2023:7160 ):

" SEGUNDO.- La parte demandada viene a invocar una falta de legitimación activa sobrevenida alegando que Banco Sabadell cedió el crédito al fondo de inversión LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL por lo que el Banco ya no era titular de la deuda cuando se dictó la sentencia.

Efectivamente, mediante escritura pública fecha 2 de julio de 2021 Banco Sabadell cedió a la entidad LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL el crédito objeto de reclamación en este procedimiento, extremo que ha dado lugar a la sucesión procesal acordada por auto de esta sección de 15 de junio de 2022 .

Sin embargo, la circunstancia de que la cesión se verificara en fecha anterior al dictado de la sentencia de instancia no afecta en absoluto a la legitimación activa de la actora en aplicación de la denominada perpetuario legitimationis.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo "...50. En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 )...".

Más concretamente, el ATS de 20 de julio de 2022 declara lo siguiente:

"Hay que decir que la STS 450/2014 de 4 de septiembre , no se opone a la sentencia recurrida, por cuanto aquella señala:

"[...] 2.- La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la " perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento "introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención". Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio :

" El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal".

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras. [...]"

"[...]Cuando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, " quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos [transmitente y adquirente]".

Por tanto, la propia normativa procesal prevé que en ciertos casos quien ha transmitido el objeto litigioso, sea el demandante o sea el demandado, siga siendo parte en el proceso.[...]" [ STS 450/2014 de 4 de septiembre ].

Es decir esta sentencia mantiene que la legitimación hay que observarla en el momento de la presentación de la demanda, y posterior contestación...".

Así pues, no cabe apreciar la falta de legitimación activa invocada en esta alzada por la recurrente toda vez que Banco Sabadell era la titular del crédito cuando interpuso la demanda. A mayor abundamiento, hay que recordar que se ha verificado en forma la sucesión procesal en favor de LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL que ha pasado a ocupar la posición de Banco Sabadell"

Por todo lo razonado se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.- A partir de aquí lo que se observa de la lectura del recurso y su suplico, es que todo lo que se plantea es ajeno al debate en instancia y lo resuelto en el auto objeto de apelación, y que por ello excede del posible objeto del citado recurso de apelación( art 456.1LEC):

-Así, todo lo relativo a la sucesión procesal e infracción del art 17LEC, se predica en el recurso en relación a una sucesión procesal solicitada antes de la comparecencia del art 695LEC por LSF11 BOSON INVESTMENTS,S.A.R.L pero sobre la que la juzgadora se pronunció después del dictado del auto ahora apelado. Pero como se observa en la comparecencia del art 695LEC tal cuestión de la sucesión procesal entonces pendiente quedó fuera del debate y a resolver en resolución aparte vía art 540LEC, como así resolvió oralmente la juzgadora a quo frente a la peticion de la ejecutada de hacer alegaciones y oponerse a la sucesión. Decisión oral que aceptó la ejecutada, que no interpuso recurso de reposición ni formuló protesta contra la misma.

De modo que no fue objeto analizado ni resuelto en el Auto ahora apelado, no pudiendo por tanto configurar motivo de apelación, ni pudiendo argumentar ahora en apelación siquiera por vía del art 459LEC al haberlo consentido en instancia la ejecutada opuesta.

Y es que el mismo día en que se interpone el recurso de apelación contra el auto resolutorio del incidente, presentó la Sra Felicisima con parejo contenido un recurso de reposición precisamente contra el auto de admisión de la sucesión procesal. El cual ha sido ya resuelto(pasando en autoridad de cosa juzgada formal, art 207LEC). En efecto:

En Auto de 13-9-2021(dictado cinco días después del Auto resolviendo el incidente de oposición de 8-9-2021) se acuerda la sucesión procesal conforme art 540LEC.

A 24-9-2021 la Sra Felicisima interpone recurso de reposición contra el Auto acordando la sucesión(y en igual fecha interpuso apelación). Y dice claramente el recurso de reposición: " LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL (el fondo) presentó su solicitud de sucesión procesal, mediante escrito dirigido a ese juzgado de fecha 1 de septiembre.

De dicho escrito se dio traslado a esta parte, pero dado que se había fijado la vista para el martes día 7 no se formuló oposición pensando que, dado que se trataba de un hecho nuevo y relevante en el procedimiento, se podría tratar en el acto de la vista. No fue así, dada la rotunda negativa de la jueza.

Es por ello que se presenta el presente recurso de reposición.."

Y como se aprecia con su lectura, expone en la reposición los mismos hechos que igualmente introduce en su recurso de apelación en relación a infracción del art 17LEC, falta de identificación del crédito que se cede, necesaria conformidad del deudor en la transmisión del crédito en caso de venta de créditos morosos (NPL) y condición de abusividad de la cláusula de cesión del crédito conforme art 82de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Por auto de fecha 8-2-2022 se resolvió el recurso de reposición desestimando el mismo y razonando sobre dichas cuestiones:

PRIMERO.- Procede la desestimación del recurso interpuesto al no concurrir las infracciones que la recurrente alega respecto de la resolución recurrida. En primer lugar el art. 17 LEC no se ha infringido porque no es aplicable a este proceso. Dicho artículo se refiere a los casos de sucesión procesal en la fase declarativa del juicio, en cambio la sucesión en la fase de ejecución aparece regulada específicamente en el art. 540 LEC , cuyo apartado 2 establece que: Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Por tanto, si los documentos aportados se consideran suficientes, como sucedió en este caso, se acuerda la sucesión sin más trámites.

Las alegaciones de la recurrente relativas a que en el testimonio notarial de la cesión de crédito aportado no se identifica el crédito, y que solo se hace referencia a los deudores por lo que manifiesta la entidad acreedora, también son improcedentes, .ya que el testimonio notarial es claro recogiendo los datos de identificación de la escritura de cesión que se otorgó ante el Notario, y haciendo constar que en dicha escritura consta que entre los cedidos se encuentra el crédito de autos con el número de identificación de dicho crédito, lo cual resulta suficiente a los efectos de acreditación de la cesión.

Las alegaciones sobre la necesidad de consentimiento del deudor a la cesión son también improcedentes. Tal y como declara la sentencia del TS de 26 de marzo de 2004 "la doctrina de esta Sala es que el consentimiento del cedido no afecta a la existencia de la cesión y que su puesta en conocimiento sólo tiene por finalidad impedir la liberación del deudor por el pago al cedente ( SSTS 1-10-01 EDJ 2001/31038 y 19-2-04 EDJ 2004/6324 , con cita de otras anteriores)" Por tanto, el acreedor puede ceder su crédito a quien estime por conveniente no debiendo recabar para ello consentimiento alguno del deudor, y la falta de notificación al mismo de tal cesión lo que produciría en su caso sería una liberación del deudor en caso de que pagara al anterior acreedor sin conocer la cesión.

En cuanto a las alegaciones sobre "Condición de abusividad de la cláusula de cesión del crédito", la actora no concreta a qué abusividad se refiere ni la cláusula del contrato de préstamo hipotecario a que se esta refiriendo, siendo así que en dicho contrato de préstamo, la cláusula 18 en relación con la cesión únicamente prevé que el acreedor puede ceder a tercero todos sus derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato, en lo que no se aprecia abusividad alguna."

Por tanto, ya se planteó vía reposición y ya se resolvió en dicho auto lo que se plantea en paralelo vía apelación, que no cabe por ello analizar pues tales cuestiones no fueron parte del debate en el incidente de oposición en instancia ni se resolvió allí sobre las mismas.

-Y la argumentación del recurso sobre pérdida de la protección hipotecaria por parte del fondo buitre adquirente y aplicación del art 1.535CC: Nuevamente tales cuestiones no han formado parte del debate en instancia y no cabe plantearlas en apelación.

Singularmente añadir que no opera el art 1.535CC en caso de venta de créditos no individualizados sino en bloque, como el que motiva la cesión a LSF11 BOSON INVESTMENTS,S.A.R.L operada en los presentes autos, así nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 18 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 11429/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11429 ) con cita de la SAP de Madrid, sección 18, de 26 de junio de 2017 , y la de la SAP de Burgos, sección 3, de 20 de noviembre de 2017 ), no constando precio individualizado del crédito de autos objeto de la cesión).

Y desde la perspectiva de la ejecución hipotecaria tampoco cabe en su seno plantear la aplicación del art 1535CC ajeno los limitados motivos de oposición del art 695LEC . Así por ejemplo el AAP de Lleida sección 2 del 26 de marzo de 2021 ( ROJ: AAP L 134/2021 - ECLI:ES:APL:2021:134A ) " Se dice asimismo que con ello se impide al deudor el ejercicio de su derecho de retracto de crédito litigioso, lo cual para empezar no puede ser objeto de oposición en esta causa ya que los motivos de oposición están tasados y ninguno de ellos esta relacionado con la notificación de las condiciones de la cesión de un crédito, sea o no litigioso."

-Por contra y aún no planteado en el incidente de oposición sinó ex novo en esta alzada, cabe analizar la invocada abusividad de la cláusula de cesión del crédito, habiendo tenido posibilidad la ejecutante de oponerse en el trámite de oposición al recurso de apelación.

Así, como recuerda la STS, del 23 de diciembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ):"La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)."

Y como recuerdan las SSTC (25 de enero de 2021 Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA ; y 13 de septiembre de 2021 Ponente: MARIA ENCARNACION ROCA TRIAS):

"...en el supuesto enjuiciado por el Pleno en la STC 31/2019, de 28 de febrero , se resolvió sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión ( art. 24.1 CE ), con motivo de la decisión, adoptada por un órgano judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria, de "inadmitir el incidente de nulidad formulado por la demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en su contrato de préstamo de una cláusula abusiva, en concreto de vencimiento anticipado [...] al decidirlo, según denuncia la parte, con base en una pretendida preclusión de su obligación de control [...]" (fundamento jurídico 1). Más adelante, en el fundamento jurídico 4 de la citada resolución reproducimos la doctrina expuesta en la STC 232/2015, de 5 de noviembre , según la cual: "(i) a este tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)', y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]". Posteriormente, en el fundamento jurídico 5 se acoge la doctrina reflejada en la STJUE, de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S.A., c. Jesús Gutiérrez García, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró: "La Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas". En relación con la segunda declaración efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el fundamento jurídico 6 figura el siguiente razonamiento, acerca de la exigencia de control judicial respecto de las cláusulas abusivas: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)"

Pero el resultado debe ser igualmente desestimatorio pues, amén de no argumentarse al respecto, es que dicha cláusula no ha sido fundamento de la ejecución ni determinado la cuantía del mismo( art 695.4LEC), por lo que no procede su examen en esta ejecución(en este sentdio el AAP Barcelona, sección 4, del 28 de septiembre de 2022, AAPS Barcelona, Sec 1 ª 21.09.2021; Asturias, Sec 4ª 15.12.2021; Alicante, Sec 4ª 17.12.2021; Ourense, Sec 1ª 30.12.2021 entre otros muchos)

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación confirmando el auto recurrido.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.