Que estimo la oposición formulada por el ejecutado D. José, frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad CAIXA DÉSTALVIS DE CATALUNYA (luego sucedido procesalmente por INTRUM INVESTMENT, por lo que, se declara la nulidad de la cláusula sexta bis a) (vencimiento anticipado por impago) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de septiembre de 2008; y en consecuencia procede no tener por puesta dicha cláusula nula, dando lugar a la denegación del despacho de la ejecución instada, sin perjuicio de las acciones de reclamación que asistan a la parte ejecutante en cuanto a las cuotas del préstamo que han resultado impagadas.
La parte dispositiva del auto que rectifica el anterior es del tenor literal siguiente:
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/11/2023.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle García .
PRIMERO.- 1. Por parte de INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY se interpone recurso de apelación contra el auto de 6 de julio de 2022, rectificado por auto de 26 de julio de 2022, por el cual fue acordado el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en contra de D. José y de D. Rosendo a instancia, inicialmente, de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, posición de ejecutante en la que, por auto de 21 de mayo de 2021 de sucesión procesal, se colocó INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.
2. Presentada demanda de ejecución hipotecaria por parte de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA contra los citados, con base en el incumplimiento de sus obligaciones de pago derivadas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y despachada ejecución en fecha 29 de septiembre de 2009, por parte de D. José se formuló incidente extraordinario de oposición en fecha 1 de octubre de 2021, basado en la existencia de cláusulas abusivas, y adujo el carácter abusivo abusivo de la cláusula sexta de interés de demora y de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.
3. La ejecutante por sucesión procesal, INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, impugnó la oposición.
4. Por auto de fecha 6 de julio de 2022, se acuerda declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento del procedimiento.
Partiendo de la condición de consumidor del ejecutado que se opone, es analizada, en primer término, la cláusula de vencimiento anticipado, que es declarada nula con base en la jurisprudencia sobre la materia, pues se permite dar por vencido el crédito en caso de falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro. En relación con los efectos de dicha nulidad, se está a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C- 179/17) y a la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019, cuyos apartados 10 y 11 del fundamento octavo acogen los criterios u orientaciones jurisprudenciales que los tribunales deben seguir para determinar si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor resulta justificado y autoriza a continuar la ejecución, no obstante, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, criterios u orientaciones cuya vigencia recuerdan las sentencias ulteriores del TS 603/2019, de 12 de noviembre, 616/2019, de 14 de noviembre, y 663/2019, 12 de diciembre. Se razona que, en lo que se refiere a losprocedimientos como el presente, en los que el acreedor dio por vencido anticipadamente el préstamo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es decir con anterioridad al 15 de mayo de 2013, "deberían ser sobreseídos sin más trámite", cualquiera que sea la gravedad que revista el incumplimiento del deudor. En caso de sobreseimiento, queda salvo el derecho del acreedor a presentar nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales.
Dicho fue rectificado por auto de 26 de julio de 2022, por el cual se condenó a la ejecutante al pago de las costas procesales generadas en el incidente de oposición.
5. La apelante solicita en su recurso la revocación del auto, en cuanto que pide la no imposición de costas a la parte ejecutante.
6. El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido.
SEGUNDO.- Sobre la imposición de costas del incidente de oposición
1. La apelante funda su recurso, en primer término, en que no procede la imposición de las costas a la ejecutante por la existencia de serias dudas de hecho y derecho sobre la apreciación de la existencia de cláusulas abusivas así como por la ausencia de malicia, temeridad y mala fe por parte de INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.
Aduce que de conformidad con el artículo 394.1 LEC, el principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia decae cuando existen serias dudas de hecho o derecho, y, en concreto, cuando se trata de dudas de derecho éstas deben estar basadas en la jurisprudencia existente sobre casos similares que afecten a la vertiente jurídica; en relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudenciales recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Considera que la disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en esta materia hace que no proceda la imposición de costas a ninguna de las parteshay muchos pronunciamientos que han considerado que estos casos de estimación de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado presentan dudas jurídicas, ante la existencia de distintas perspectivas en el ámbito jurisprudencial y al encontrarnos ante una materia en la que se están produciendo nuevas valoraciones jurídicas a partir de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cita un AAP Valencia de 14 de mayo de 2010 (JUR/2010/337920). Añade que hay que tener en consideración que en ningún momento a lo largo del auto recurrido se ha establecido que la demandante actuó con malicia, temeridad o mala fe o de manera caprichosa con sus pretensiones, entonando así también más dudas de hecho y derecho, claras y evidentes que exonerarían en todo caso a INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY de las costas de primera instancia.
2. El apelado se opone. Aduce que El principio general que rige es el de vencimiento, esto es, que el que pierde -salvo que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho- debe pagar los gastos del vencedor, y que, en ese sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio (asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19) respondió lo siguiente:
" 93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C 224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
Considera el apelado que, según la interpretación del TJUE, las costas deben imponerse siempre que se declare la nulidad de la cláusula, con independencia de la cuantía que resulte a reintegrar, a fin de que la Directiva 93/13 sea efectiva, siendo lo que se conoce como el principio de efectividad. Además, aduce que, posteriormente, el Tribunal Supremo ya ha aplicado este concepto en un caso concreto (era una hipoteca multidivisa donde no se impusieron las costas por el criterio de serias dudas de derecho) y expuesto en la Sentencia número 472/2020 de fecha 17 de septiembre:
" 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplico el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la
existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringio las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales."
Añade que, con manifiesta claridad, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 419/2017 de 4 Jul. 2017, Rec. 2425/2015, señala lo siguiente:
"Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881) por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984), es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
3. Vistas las alegaciones de una y otra parte, se comparten los argumentos vertidos por el apelado, sobre que las costas deben imponerse a la ejecutante siempre que se declare la nulidad de la cláusula, a fin de que la Directiva 93/13 sea efectiva, para preservar el principio de efectividad al que hace referencia el TJUE.
En este caso, en el que la apelante ya quedó subrogada en la posición de ejecutante en virtud de auto de 21 de mayo de 2021, traemos a colación lo que señalamos, entre otros, en el Auto de esta Sección de la Audiencia de 22 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP B 920/2021 - ECLI:ES:APB:2021:920A ):
" Sentado que es preciso hacer un pronunciamiento sobre costas procesales, consideramos que, en este caso, deben ser impuestas a la parte ejecutante las costas procesales causadas en el incidente extraordinario de oposición.
Cuando fue dictado el auto objeto de recurso, había recaído, en efecto, la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019 , que establece pautas orientadoras para determinar los efectos de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado similar a la que figura en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes.
A su vez, la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 17 de septiembre de 2020 señala lo siguiente:
"Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
En este concreto supuesto, cuando fue dictado el auto objeto de recurso, había recaído ya la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019 , que establece pautas orientadoras para determinar los efectos de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado similar a la que figura en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes; de hecho, a ella se remite el propio auto objeto de recurso. Y también había sido ya dictada la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 17 de septiembre de 2020 .
En similares términos, el AAP Málaga, sección 4ª, de 25 de enero de 2022 ( ROJ: AAP MA 18/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:18A ) señala lo siguiente:
"Esta Sala ha venido manteniendo el criterio de la no imposición de costas en los supuestos de sobreseimiento de la ejecución por el carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado, dada las dudas de derecho que planteaba su validez. En nuestro auto de 11 de abril de 2019 (recurso 439/2018 ), reiterado en el posterior de 26 de febrero de 2020 (recurso 1.295/2018), justificábamos dicho criterio en los términos siguientes:
la cuestión debe reconducirse, esencialmente, a la existencia de dudas de derecho ( art. 394.1, párrafo segundo LEC ), (....), pues el Tribunal Supremo ha ido acomodando su doctrina a las directrices marcadas por el TJUE, en relación con el carácter abusivo de cláusulas habitualmente insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, como ha ocurrido con las relativas a la variación a la baja de los intereses remuneratorios ( cláusula suelo), a los intereses de demora, y, más recientemente, respecto del vencimiento anticipado, pues aunque las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016 de 18 de febrero , incidían en que "para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación", añadiendo que la ejecución puede continuar si la facultad de vencimiento se ejercita de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reporta al consumidor, la sentencia del TJUE, de 26 de enero de 2017, supuso un punto de infexión, al declarar que "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional".
La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 se ha pronunciado en sentido contrario al mantenido por esta Sala, en los términos siguientes:
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales .
Asumiendo dicha doctrina, esta Sala ha variado su criterio en el sentido de imponer las costas a la entidad ejecutante en los supuestos en que se que declare la nulidad, por abusiva, de cualquier cláusula inserta en la escritura o póliza objeto de ejecución, citando a título de ejemplo nuestros autos 6 de octubre de 2020 (recurso 1.288/2019 ), 13 de noviembre de 2020 (recurso 9/2020 ) y 20de julio de 2021 (recurso 274/2021 )."
Asimismo, citamos el AAP A Coruña, sección 6ª, de 2 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP C 1180/2021 - ECLI:ES:APC:2021:1180A ); el AAP Tarragona, sección 3ª, de 18 de noviembre de 2021 ( ROJ: AAP T 1790/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1790A ) o el AAP Barcelona, sección 17ª, de 4 de noviembre de 2021 ( ROJ: AAP B 11387/2021 - ECLI:ES:APB:2021:11387A ), entre otros.
4. Por tanto, no cabe aplicar la excepción prevista en el art.394.1 LEC a la regla general del vencimiento objetivo.
5. Cabe añadir que la malicia, temeridad o mala fe no son conceptos que se barajen en la imposición de costas cuando la estimación ha sido total. Únicamente se baraja la temeridad, y en casos de estimación parcial del art.394.2 LEC ("Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad").
CUARTO.- 1. En segundo término, y de modo subsidiario, la apelante funda su petición de no imposición de costas en la desproporcionalidad de las circunstancias y sus consecuencias, ya que considera que INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY se subrogó en el procedimiento únicamente a los efectos de continuar con el remanente de la ejecución, en virtud del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al adquirir a la entidad cedente, CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA, únicamente la deuda líquida sin garantía real. Considera que, pese a que este hecho no es una causa de no imposición de costas, sí debería servir como atenuante, teniendo en cuenta que no se le cedió la garantía real, por lo que hay que tener en cuenta el objeto de la propia cesión (el remanente hipotecario) y la legitimación de INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY como consecuencia de lo anterior.
2. El apelado se opone. Aduce que la sucesión procesal fue presentada y admitida por el tribunal en fecha 22 de febrero de 2021, y que la sucesión procesal, que aparece regulada en los artículos 16 a 18 de la LEC, consiste en la adquisición de la situación jurídica procesal que ostentaba una persona en un proceso por otra persona a la que le han sido transmitidos los derechos, obligaciones, relaciones jurídicas, etc., de la primera, siendo preciso que la parte que suceda tenga una posición que le dé legitimación activa o pasiva, según corresponda, en cuanto al litigio. Se trata de una excepción del principio de la "perpetuatio legitimationis", pues como sostiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 diciembre 2001: "(...) aun cuando con arreglo al principio de la perpetuatio legitimationis (ad ex SS 15 marzo 1991, 7 marzo 1996, 22 marzo 1999) la relación procesal debe ser mantenida entre las mismas personas (y con la misma cualidad jurídica) entre las que se constituyó -principio de invariabilidad de las partes- cabe en determinados casos, en virtud de aconteceres varios que pueden ocurrir durante la tramitación de un proceso , que se admitan modificaciones o cambios, entre cuyas posibilidades figura la denominada sucesión procesal". ( SAP Madrid Nº. 259/2018, de 18 de julio).
3. Como reconoce la apelante, ese argumento no es una causa de no imposición de costas. Las condiciones en que haya adquirido el crédito son ajenas a la cuestión planteada, que es sólo relativa a si procede o no imponer a la ejecutante las costas del incidente de oposición.
Cuando la apelante sucedió procesalmente a la ejecutante, por auto de 21 de mayo de 2021, es evidente que la jurisprudencia sobre si procedía o no apreciar las dudas de derecho que plantea ahora la apelante había resuelto ya la cuestión, siendo exponente de ella las resoluciones citadas por el apelado. Y ello en virtud del principio de efectividad.
Por tanto, hay que concluir que la ejecutante pudo no haber formulado la impugnación que formuló frente a la oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, máxime cuanto, en este caso, no había que ponderar, propiamente, si el incumplimiento de las obligaciones era o no esencial, ya que se había dado por vencido anticipadamente el préstamo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es decir con anterioridad al 15 de mayo de 2013, supuesto éste en que se preve el archivo del procedimiento, sin más trámite.
4. Por todo ello, consideramos procedente la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas procesales de segunda instancia.
Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general aplicación
