Auto Civil 23/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 694/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO: Planteamiento del debate.- En fecha 14 de junio de 2019 se presentó por SAREB, S.A, demanda de ejecución contra ARDO 2010, S.L, en su calidad de acreditada e hipotecante y contra HILCOTORNER, S.L, en su calidad de hipotecante, en reclamación de la liquidación del crédito con garantía hipotecaria documentado en escritura de 2 de julio de 2010 y concedido por CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDÈS. Se peticionaba el despacho de ejecución por la suma de 2.507.774,42 euros de principal y la suma de 752.332,32 euros calculada provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación y la ejecución se dirigía contra las fincas 1.731 del Registro de la Propiedad de Vilafranca del Penedès, 4.444 del Registro de la Propiedad de El Vendrell y 27.490, 27.491, 27.492 y 27.493 del Registro de la Propiedad de Valls.

En auto de 19 de julio de 2019 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas.

Por las partes ejecutadas, ARDO 2010, S.L e HILCOTORNER, S.L. comparecidas con una única defensa y representación, se formuló oposición. Se alegó como motivo de oposición la existencia de un defecto procesal del artículo 559.1.3º de la LEC en relación con el artículo 685.2, segundo párrafo, de la LEC, por no reunir el título ejecutivo presentado los requisitos para llevar aparejada ejecución. Se venía a mantener que la escritura aportada no era el título ejecutivo, el título de crédito hipotecario, sino que era simplemente la escritura por la que se pactaba la superposición de garantías personales y reales para garantizar el cumplimiento de un contrato distinto, una póliza de crédito en cuenta corriente previamente suscrita por las partes con intervención del mismo Notario. No se aportaba ni se hacía mención en la demanda ejecutiva al título del que deriva la obligación principal, siendo incompleto el título aportado y debiendo ello determinar la nulidad del despacho de ejecución y el archivo del procedimiento. El segundo motivo de oposición de carácter procesal, que se indicaba pretendidamente amparado en el artículo 559.1.3º de la LEC, en relación con el artículo 573.1.1º de la LEC, aludía al incumplimiento de los requisitos legales en el acta de fijación de saldo, ya que no se adjuntaba en la liquidación el extracto de las partidas de cargo y abono que determinaban el saldo por el que se pedía el despacho. Se indicaba que solo se aportaban las liquidaciones trimestrales de intereses y la falta de aportación de las partidas de cargo y abono había comportado el error en la determinación de la cantidad exigible que se expuso como oposición de fondo. A continuación se expusieron los motivos de oposición de fondo, la extinción parcial de la obligación garantizada del artículo 695.1.1ª de la LEC y error en la determinación de la cantidad exigible que arrojaba la cuenta de crédito de acuerdo con el artículo 695.1.2ª de la LEC y así se invocó la escritura otorgada el 21 de octubre de 2015 de carta de pago y cancelación parcial de hipoteca, en que SAREB aceptó, con la entrega del producto de venta de la finca hipotecada 754 de Sant Jaume dels Domenys en la suma 1.070.000 euros, rebajar el débito en la suma de 1.227.332,73 euros. Sin embargo, con la liquidación aportada a la demanda se contabilizó un pago inferior de 1.070.000 euros. Por tanto, no se computó en la liquidación el abono adicional de 157.332,73 euros, incrementándose indebidamente el débito en esa suma y en los intereses aplicados a la misma entre octubre de 2015 a abril de 2019. El último motivo de oposición que se invocó fue el previsto en el artículo 695.1.4ª LEC, respecto al carácter abusivo de las estipulaciones previstas como 5ª, comisión por excedido del 0,50 % trimestral y 9ª de intereses de excedido al tipo anual del 22,610 %, cláusulas que determinaban la cantidad exigible, consideradas abusivas en su aplicación conjugada con la estipulación 11ª de vencimiento anticipado y con alusión al retraso desleal en el ejercicio del derecho. Se indica en este motivo que, como quiera que el contrato autorizaba el vencimiento anticipado cuando la cuenta presentase un saldo excedido durante más de dos días, la SAREB no había acordado el vencimiento anticipado durante siete años, aumentando exponencialmente la deuda con la aplicación abusiva de la comisión por excedido y de los intereses por excedido. El primer excedido según la liquidación presentada se produce en el trimestre del 2 de enero de 2012 al 2 de abril de 2012 y, sin embargo, se mantuvo vigente la operación no acordando el cierre hasta el 4 de abril de 2019, más de siete años después, lo que determina la percepción abusiva de comisiones por descubierto e intereses por descubierto. Se invoca la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho. Y, diciendo cumplir las exigencias del artículo 695.1.2ª de la LEC, se procedió por la parte ejecutada a efectuar un recálculo de la deuda eliminando intereses y comisiones por excedido y computando como pago a la SAREB realizado el 21 de octubre de 2015 el de 1.227.332,73 euros, en lugar del computado de 1.070.000 euros. Y partiendo de los extractos trimestrales contenidos en los 37 folios anexados al documento 7 de la demanda ejecutiva, se eliminaron los intereses por descubierto y las comisiones por descubierto desde la liquidación practicada entre el 2 de enero de 2012 y el 2 de abril de 2012, deduciendo un total de 492.750 euros de intereses de excedido y 54.412,78 euros de comisiones de excedido. También se estimó pertinente deducir la cantidad de 157.332,73 euros que se pagó de más en carta de pago de 21 de octubre de 2015 y no se computó en la liquidación y el 4% de los intereses ordinarios de esa suma entre el 21 de octubre de 2015 y el 4 de abril de 2019 ascendente a la suma total de 21.759,33 euros. La suma de estas cuatro partidas determinaba, a entender de las partes ejecutadas, el importe de 726.254,84 euros, por lo que sería en principio exigible la cantidad de 1.781.519,58 euros, pero esa cantidad sería incorrecta porque también habría que deducir los intereses ordinarios aplicables a la capitalización resultante de la aplicación indebida de intereses por excedido y comisiones por excedido. Se definió la actuación de la SAREB como absolutamente contraria a la buena fe y constitutiva de fraude de Ley y verificada en ejercicio abusivo del propio derecho. En el suplico del escrito se solicitaba la estimación de la oposición por motivos procesales y la nulidad radical de la ejecución despachada, con imposición de costas a la parte ejecutante y, subsidiariamente, se interesaba se estimase la cancelación parcial de la deuda garantizada ( artículo 695.1.1ª de la LEC), así como error en la cantidad exigible ( artículo 695.1.2ª de la LEC) al no haberse computado por la SAREB el abono producido en fecha 21 de octubre de 2015 en el importe adicional de 157.332,73 euros y deberse deducir esa cantidad y la suma de 21.759,33 euros de intereses ordinarios aplicados a la misma, debiendo reliquidarse la deuda como consecuencia de ello y también se interesó se declarase la nulidad de las estipulaciones 5ª y 9ª en su aplicación en relación con el vencimiento anticipado previsto en la estipulación 11ª, teniendo tales cláusulas por no puestas y debiendo archivarse la ejecución al ser necesario que la ejecutante procediese a una nueva liquidación sin aplicación de los intereses y comisiones por excedido y de los intereses ordinarios que se hubieren aplicado sobre la base capitalizada formada por ambos conceptos.

Formada pieza separada de oposición, se convocó a las partes a la vista prevista en el artículo 695.2 de la LEC, verificándose sucesivos señalamientos que no llegaron a materializarse, hasta que finalmente se señaló vista el 18 de enero de 2022.

El 14 de enero de 2022, con oportuno traslado previo a la parte ejecutada, se presentó escrito por la parte ejecutante SAREB en que manifestaba allanamiento parcial a la causa de oposición relativa a un pago adicional de 157.332,73 euros y aportaba nueva certificación de saldo intervenida notarialmente de fecha 13 de enero de 2022, facilitando nueva liquidación de la deuda resultante a partir de la contabilización del citado abono, arrojando en este caso un principal reclamado por la suma de 2.252.602,44 euros (DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS). En la aludida liquidación quedaba reflejado el mencionado ingreso en fecha 26/10/2015 por el concepto "CANC FINCA 754" por la suma de 1.227.332,73 euros.

En el acto de la vista la parte ejecutada se opuso a la realización de esta corrección de la liquidación y consideró que la ejecución debía archivarse sin más trámite por motivos procesales, pues mediaba nulidad del despacho de ejecución. La certificación de la deuda debía aportarse con la demanda ejecutiva y en la demanda se reclamaba una cantidad que no era correcta, pues se había reducido posteriormente. La nueva liquidación contenía errores y si se hubiera presentado en su momento hubiere dado lugar a nueva oposición. La parte ejecutante ratificó en el acto la liquidación que resultaba del error en la cantidad exigible que había admitido tras ser opuesto por la parte deudora y rechazó las demás causas de oposición. El título aportado era el título ejecutivo y no concurrían motivos procesales para sobreseer la ejecución. Si bien había presentado la nueva liquidación poco antes de la vista, nada le hubiera impedido a la parte ejecutante presentarla en el mismo acto. No podía apreciarse, ni la aplicación de cláusulas abusivas al no reunir la parte ejecutada la condición de consumidora, ni retraso desleal. Practicada prueba de interrogatorio, testifical y documental, quedaron los autos conclusos para resolución.

El órgano judicial, obviando el análisis de los motivos de oposición que se articularon en el escrito de oposición y centrándose en el archivo solicitado por la parte ejecutada en el acto de la vista a la luz de la nueva liquidación presentada, aprecia la aplicación del artículo 559.1.3 de la LEC, la nulidad radical del despacho de ejecución, por no cumplir el documento presentado los requisitos para despacharse ejecución. Indicó que la parte ejecutante no podía propiamente allanarse que era un acto de disposición que incumbía a la parte ejecutada y no a la parte ejecutante. Razonó el auto dictado que: " La ejecutante debe acompañar con la demanda el documento que acredite que la liquidación de deuda se ha llevado a cabo en la forma convenida en el titulo ejecutivo. El artículo 685 LEC establece que con la demanda se acompañaran el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de ejecución así como los demás documentos a que se refiere el artículo 550.

Por la ejecutante se aporta una nueva certificación de saldo deudor, pero el defecto de haber aportado junto con la demanda una certificación de deuda que no se ajustaba a la realidad de lo adeudado no es objeto de subsanación. La emisión de nuevo certificado causa indefensión a la parte ejecutada que si bien ha podido examinar el documento aportado posteriormente, no ha podido alegar otras causas de oposición que podrían derivarse de la nueva certificación, como así ha manifestado la ejecutada en el acto del a vista, pues según indicaba junto a la nueva certificación de saldo se aportan extractos de cuenta que pueden no ajustarse a la realidad de la deuda, afirmando la ejecutada que se no se han aportado junto a la nueva certificación las hojas de liquidación anexas a la liquidación que si que fueron aportadas en la certificación en que se basó la demanda ejecutiva.

Y añadió " En el caso de autos, se aportó por la ejecutante junto con la demanda un acta de liquidación de deuda que posteriormente fue sustituida por otro acta de liquidación diferente, no pudiendo subsanarse el defecto de aportación de un acta que no refleja la realidad de la deuda en un momento posterior a la presentación de la demanda por lo que procede sin entrar a examinar el resto de motivos de oposición el archivo de la ejecución de conformidad con el artículo 559.2 LEC "

El auto dictado estima la oposición formulada por la representación de la parte ejecutada y acuerda el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Recurre en apelación SAREB manifestando que efectivamente reconoció que en su liquidación inicial no se había incluido íntegramente el pago efectuado y de manera previa a la vista judicial y por mérito de la pluspetición alegada en el escrito de oposición formulada por la parte ejecutada, el día 14 de enero de 2022 se presentó escrito asumiendo desistimiento parcial por el importe reconocido y la aportación de nuevo certificado de saldo por la suma de 2.251.602,44 euros, debidamente intervenido por fedatario, quien dio fe de la corrección de la liquidación efectuada de acuerdo con los pactos obrantes en el título. Se combate la decisión del órgano judicial al considerar el pago parcial no recogido inicialmente como un presupuesto de la ejecutividad del título y por ello considerar la liquidación no subsanable y archivar el proceso de ejecución con imposición de costas judiciales. Una vez constatado que, efectivamente, se había producido el abono parcial señalado por la parte ejecutada en el crédito objeto de los presentes autos, la parte ejecutante aportó días antes de la celebración de la vista escrito donde reconocía el abono parcial efectuado, así como aportó un certificado de saldo con intervención notarial donde se recogía el apunte contable del abono y la liquidación de la deuda en consecuencia del citado abono. El certificado de saldo aportado lo era intervenido por fedatario público, como se exige por la LEC, quien daba fe de la adecuación de la liquidación a los pactos fijados por las partes, sin prueba en contrario por la ejecutada. Si bien la parte apelante podía haber aportado esta liquidación en la vista, por prudencia se decidió aportar antes de la vista. Se manifiesta infringida la LEC, que en caso de pluspetición conforme al artículo 561 de la LEC determina que la ejecución se declare procedente sólo por la cantidad que corresponda y el artículo 558 LEC reseña que la oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso no suspenderá el curso de la ejecución. No alcanza a entender la parte apelante cómo un pago parcial puede implicar un archivo con imposición de costas al ejecutante, mediando un supuesto exacta y rigurosamente tasado por la propia legislación procesal por el artículo 561 de la LEC, y atendiendo a la contundencia con la que la Jurisprudencia permite subsanar actos incompletos. Sí se considera que la documentación mantenía todos los requisitos para despachar ejecución y no alcanza a comprender la parte recurrente por qué la falta de detalle respecto pago parcial puede ser un acto insubsanable, cuando los actos incompletos pueden y deben ser objeto de subsanación procesal y cuando el artículo 561 de la LEC que no ofrece interpretaciones y determina la continuación de la ejecución por la cantidad que se considere correcta. La motivación jurídica del auto es inadecuada. Se invoca la doctrina sobre la subsanación de los actos de parte y la inexistencia de indefensión de la parte ejecutada, que renunció a la testifical que se había propuesto del apoderado que firmó la primera liquidación y no propuso la pericial prevista en el artículo 558.2 de la LEC , sin que mediara prueba en contra de la liquidación con intervención notarial. No se justifica la condena en costas a la parte ejecutante en caso como el de autos de apreciación de pluspetición. Se considera infringido el artículo 695.1.2ª en relación con el artículo 695.3 LEC , que determina, como consecuencia de la estimación del error en la cantidad exigible, fijar la cantidad por la que ha de seguirle la ejecución No es atendible que la falta de cómputo de un pago parcial determine la aplicación del artículo 559 de la LEC , pues los parámetros del artículo 559 de la LEC deben ser fiscalizados con carácter previo al traslado al ejecutado, pero ello es inviable en el caso de pagos parciales advertidos por el ejecutado, extremo de imposible fiscalización previa, de aquí que el argumento jurídico que funda el archivo no es aplicable en el caso que nos ocupa. No es de recibo que se señale que el acta de liquidación es insubsanable, porque toda la documentación era correcta y cumplía con todos los requisitos y presupuestos para su ejecución, simplemente, no recogía un pago parcial. Por todo ello se solicita se estime el recurso contra el auto dictado y continúe la ejecución por sus trámites, con imposición de costas a la parte ejecutada, si procediera.

La parte ejecutada solicita se desestime el recurso, confirmando el auto recurrido con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Ha mantenido reiteradamente esta Sala que las causas de oposición a la ejecución hipotecaria son tasadas y previstas en el artículo 695.1 de la LEC, pero es factible plantear motivos de oposición procesales del artículo 559.1 de la LEC y concretamente 559.1.3 de la LEC, esto es, la nulidad radical del despacho de ejecución por no tener el documento presentado los requisitos legales exigidos para llegar aparejada ejecución, cuando se aluda con ellos a la falta de presupuestos de naturaleza procesal que debiera haberse apreciado de oficio por el órgano judicial. En este sentido se pronuncia entre otros muchos el auto de esta Sala, AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP T 1445/2023 -) Sentencia: 294/2023 Recurso: 122/2022 que indica:

"Con carácter previo debemos dejar constancia del criterio de la Sala en relación a la causas de oposición en las ejecuciones hipotecarias; ....... las causas de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados son sólo las específicamente establecidas en elart. 695 de la LEC("1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ......."), señalando la Exposición de Motivos de la LEC, apartado XVII, que "El incidente de oposición a la ejecución previsto en la Ley es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, ...". ....... Ahora bien, debemos hacer una matización ya que la STC de 02-03-2015 , planteado un motivo de amparo basado en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a la excepción procesal planteada por el demandante de amparo y su esposa en el incidente de oposición a la ejecución, a saber, la inadecuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria como consecuencia de que el título ejecutivo no habría cumplido con uno de los presupuestos establecidos por elartículo 682.2.1 LEC, en concreto, que en la escritura de constitución de la hipoteca no se determinó el precio en el que los interesados tasaban el bien hipotecado para que sirviera de tipo en la subasta, y ello porque elartículo 695 LECno incluye expresamente ésta ni otras excepciones procesales entre las causas tasadas, el Alto Tribunal declara que la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial, razón por la que otorgar el amparo solicitado"(Interlocutòria d'aquesta Sala del 23-06-2022 - ROJ: AAP T 998/2022 )".

Por tanto, cabría pronunciarse sobre los dos primeros motivos de oposición al pretendido amparo del artículo 559.1.3 de la LEC que formuló la parte ejecutada en su escrito de oposición, sobre los que, sin embargo, el auto impugnado no se pronuncia. Por el contrario, acoge la nulidad del despacho de ejecución del artículo 559.1.3 de la LEC en base sustancialmente a las alegaciones que realizó la parte ejecutada en el acto de la vista, entendiendo que no podía tener en cuenta la liquidación que presentó la parte ejecutante poco antes de la vista reconociendo el error en la determinación de la cantidad exigible. Sostiene el Juzgado, como hemos visto, que el acta de liquidación correcta debía haberse aportado con la demanda ejecutiva y su presentación posterior causaba indefensión a la parte ejecutada. Se considera que no puede subsanarse el defecto de aportación del acta que corrige la presentada inicialmente, que no reflejaba la realidad de la deuda y ello determina que se deje sin efecto la ejecución despachada.

Ciertamente, como hemos visto en la exposición de antecedentes antes indicada, lo que verificó la parte ejecutante fue simplemente reconocer el error en la determinación de la cantidad exigible que invocaba la parte ejecutada como causa de oposición al amparo del artículo 695.1.2ª de la LEC (de ahí que se manifestase allanamiento a la causa de oposición invocada) y admitió la SAREB un pago adicional de la deuda nacida del crédito hipotecario que no se computaba en la liquidación de 157.332,73 euros . Ello en base a la escritura de carta de pago y cancelación parcial de hipoteca otorgada el 21 de octubre de 2015, aportada con el escrito de oposición. Así ARDO 2010, S.L reconocía expresamente en dicha escritura que adeudaba a SAREB respecto a la parte de la deuda garantizada por la finca registral 754, titularidad de GUSIBA, S.L, la suma de 1.227.332,73 euros. GUSIBA, S.L manifestó la voluntad de asumir el pago de la deuda y aunque entregó la cantidad de 1.070.000 euros que la cubría parcialmente, SAREB consintió otorgar frente a ARDO, S.L y sus fiadores carta de pago y finiquito por el resto de la deuda solo en cuanto a la responsabilidad atribuida a esta finca.

Al margen de que nada impide a la parte ejecutante por el principio dispositivo reconocer uno de los motivos de oposición articulados, se le denomine allanamiento parcial o renuncia de la parte ejecutante a reclamar los 157.332,73 euros no incluidos inicialmente como abono del deudor en su liquidación, confunde el órgano judicial un motivo de oposición procesal, que determina la nulidad del despacho de ejecución ex artículo 559.1.3 de la LEC , con la concurrencia reconocida por la parte ejecutante de un motivo de oposición de fondo del artículo 695.1.2ª de la LEC que, por imperativo legal, no conduce a la nulidad del despacho y archivo de la ejecución, sino a la continuación de la ejecución por la cantidad que se acredite procedente. Y es que, de manera clara, establece el artículo 695.3 de la LEC que el auto que estime la oposición basada en la causa 2.ª del artículo 695.1 de la LEC " fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución".

En los mismos términos y en lo que se refiere a la ejecución de título no judicial, la estimación de la pluspetición del artículo 557.1.3 de la LEC como causa de oposición determina, conforme el artículo 561.1.1ª de la LEC, que la ejecución se declare procedente sólo por la cantidad que corresponda.

La propia parte ejecutada alegó la falta de computación del pago que resultaba de la escritura de 21 de octubre de 2015, que era en total de 1.227.332,73 euros y no de 1.070.000 euros, como recogía la liquidación de la parte ejecutante y lo adujo como error en la determinación de la cantidad exigible, aunque también aludió a una extinción parcial de la obligación garantizada al amparo del artículo 695.1.1ª de la LEC. Un pago parcial de la deuda no contemplado en la liquidación es propiamente circunscribible a la causa de oposición 2ª, más que a la 1ª, máxime cuando no se dirige la ejecución contra la finca 754 del Registro de la Propiedad de El Vendrell. El estimar esta causa de oposición no supone la nulidad del despacho de ejecución, sino la continuación de la ejecución por la cantidad que se estime procedente, una vez constado el error y su alcance. Que la parte ejecutante haya reconocido el error y haya determinado cuantitativamente sus consecuencias, presentando nueva liquidación con intervención notarial que corrige la anterior desde la fecha en que se verificó error, (la liquidación parte exactamente de la cuantía determinada en la anterior liquidación hasta la fecha en que se computa el pago recogido en escritura de 21 de octubre de 2015), no significa que no presentara con la demanda los documentos revestidos de los requisitos legales exigidos para despachar ejecución. Como seguidamente veremos, estos documentos efectivamente se presentaron y el despacho ejecución no puede reputarse nulo. Otra cosa es que, a causa de la estimación de un motivo de oposición de fondo relativo al error en la determinación de la cantidad exigible, deba reducirse la cantidad por la que se despachó ejecución.

En la interpretación que sostuvo la parte ejecutada en la vista y que ha acogido el órgano de primera instancia, la apreciación de la pluspetición en la ejecución de título no judicial al amparo del artículo 557.1.3ª LEC, o de error en la determinación de la cantidad exigible en aplicación del artículo 695.1.2ª de la LEC, debería conducir, siempre e inexorablemente, a la nulidad del despacho de ejecución y archivo de la ejecución, pues siempre se acompañaría a la demanda ejecutiva un acta de liquidación de saldo que no era totalmente correcta y siempre se habría requerido de pago a la parte ejecutada o al fiador por una cantidad incorrecta, incumpliendo pretendidamente el requisito del artículo 573.1.3º de la LEC. Pero lo cierto es que una cosa es que se cumplan los requisitos formales para el despacho de ejecución y otra cosa es que la cantidad objeto de despacho sea correcta y en el caso de incorrección demostrada (en este caso reconocida por la propia parte ejecutante), es posible verificar nueva liquidación y reducir la cantidad por la que continúa la ejecución.

La presentación de nueva liquidación en parcial disconformidad con la incorporada al acta notarial de determinación de saldo ha sido acogida reiteradamente por esta Sala en casos en que, en contratos con consumidores, se aprecia, al amparo del artículo 695.1.4ª de la LEC, la abusividad de alguna cláusula que influye en la determinación de la cantidad exigible. Así los autos de esta Sala de 13 de octubre de 2022, recurso de apelación nº 386/2021, en auto de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación nº 673/2020, o en auto de 27 de febrero de 2020, recurso de apelación nº 679/18. En la misma línea otras Audiencias: AAP Barcelona (1) 5/10/2017; ( 16) 15/3/2018 y ( 11) 21/2/2018; AP Badajoz (3) 1/2/2018 y AP Girona 30/1/2018. Tampoco se ha considerado que debiera en estos casos acordarse la nulidad del despacho de ejecución porque la liquidación correcta sin aplicación de la cláusula abusiva es posterior a la demanda ejecutiva y fruto de lo resuelto en el incidente de oposición.

En este caso no se considera concurrente el defecto procesal previsto en el artículo 559.1.3 de la LEC, en atención a los documentos que se acompañaron a la demanda de ejecución y, descartando que la apreciación de error en la determinación de la cantidad exigible determine el archivo de la ejecución con imposición de costas a la parte ejecutante, ello obliga a ocuparse también de los motivos de oposición procesales que verificó en su escrito de oposición la parte ejecutada y sobre los que el Juzgado no realizó pronunciamiento alguno, atendiendo exclusivamente al archivo de la ejecución que propuso la parte ejecutada en la vista.

Las normas del proceso de ejecución permiten el pacto de liquidez que autoriza cuantificar de forma unilateral por el ejecutante la cantidad adeudada conforme a la previsión contenida en el título ( art. 572.2 LEC), liquidación que es necesaria al no ser posible su determinación con el simple contenido expresado en el título ( art. 572.1 LEC), con la obligatoria notificación de la liquidación previa al despacho de ejecución. Se acompañó en este caso a la demanda ejecutiva acta notarial de determinación del saldo deudor, expresando que la liquidación se había efectuado conforme a lo pactado y que coincidía el saldo con el existente la cuenta abierta al deudor ( art. 573.1. 2º LEC). En los casos de ejecución por saldo de operaciones o saldo de cuenta, como el supuesto que nos ocupa, la Ley exige una serie de requisitos que operan como requisitos de procedibilidad, de necesaria concurrencia para que se ordene el despacho de ejecución ( art. 575.3 de la LEC). Todo ello sin perjuicio de la posible ulterior oposición por pluspetición o error en la determinación de la cantidad en caso de que el deudor considere incorrecto el cálculo realizado, con posible designación de perito que valore el exceso de cuantificación conforme al artículo 558 de la LEC.

Respecto a la alegación de que no se acompañó a la ejecución el título ejecutivo, sino un título por el que se constituían las garantías reales y personales, siendo que se otorgó otra escritura, una póliza de crédito no adjuntada a la demanda ejecutiva, no es en modo alguno atendible. Pretende basarse exclusivamente la parte ejecutada en la denominación que se da a la escritura otorgada el 2 de julio de 2010 como "HIPOTECA DE MÁXIMO Y AFIANZAMIENTOS". No solo la parte ejecutada no ha acreditado que se concertara una póliza de crédito distinta al documento aportado, sino que basta la lectura de la escritura notarial para advertir que no solo tiene por objeto la constitución de garantía hipotecaria sobre varias fincas y el afianzamiento de diversas personas físicas y jurídicas, sino que regula el contrato de crédito. Se establece el límite del crédito, las disposiciones, el plazo de amortización, el tipo de interés ordinario o las comisiones, esto es, una regulación completa del contrato de crédito. Se acusa cierta contradicción en la parte ejecutada que dice que el documento aportado no es el título ejecutivo y luego pretende la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas reguladoras de la liquidación del crédito previstas en el documento presentado, como la comisión por descubierto o los intereses por descubierto. Basta el examen del acta notarial de liquidación acompañada a la demanda ejecutiva de 16 de abril de 2019 para constatar que el Notario considera, como escritura que ampara los movimientos de la cuenta de crédito, la escritura aportada a la litis, que es la escritura de hipoteca de máximo y afianzamiento suscrita por CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDÈS transmitida a la SAREB, como prestamista y ARDO 2010, S.L como acreditado, constando como fiadores Don Julián, Don Leonardo y las mercantiles GUSIBA, S.L.U e HILCOTORNER, S.L y que consta otorgada el 2 de julio de 2010 ante el Notario de Vilafranca del Penedès Don Francisco Javier Ferreres Ortí al número 1.031 de su protocolo. No cabe duda sobre la identificación de la escritura aportada como la que fundamenta la liquidación. Además, la misma goza de fuerza ejecutiva, lo que no se duda por la parte ejecutada, al ser segunda copia expedida notarialmente con eficacia ejecutiva, según consta en actuaciones.

En orden al segundo defecto procesal que se indicaba en el escrito de oposición y al no hizo referencia alguna el Juzgado, estribaba en la infracción del artículo 573.1.1º de la LEC, pues se decía, que no se acompañaba a la demanda el extracto de las partidas de cargo y abono de la cuenta de crédito. Pues bien, basta comprobar el acta de liquidación aportado con la demanda ejecutiva, que se corrigió con el acta posteriormente aportada al admitir que no se había computado un pago adicional recogido en escritura de 21 de octubre de 2015 con detalle de los movimientos posteriores a la inclusión de ese pago, para constatar que se acompaña una relación completa de los movimientos de la cuenta, de las partidas de cargo y abono en cumplimiento del artículo 573.1.1º de la LEC. Y es que el acta de liquidación de saldo que se acompañó a la demanda ejecutiva y en que Notario controla que la liquidación se ha realizado conforme a los pactos de la escritura y que el saldo que figura en la certificación de la SAREB coincide con el saldo de la cuenta abierta al deudor, acompaña en 37 documentos todos los movimientos de la cuenta, desde el inicio de la relación contractual el 2 de julio de 2010 hasta el vencimiento de la operación el 4 de abril de 2019. Y se esclarecen totalmente las operaciones del crédito con especificación, no solo de las disposiciones del crédito, sino también de los abonos, de la aplicación de los intereses ordinarios con tipo aplicado, intereses de excedido y comisiones.

No concurrían defectos procesales que determinasen la nulidad del despacho de ejecución de conformidad con el artículo 559.1.3 de la LEC , ni por falta de aportación del título con fuerza ejecutiva, ni por incumplimiento del artículo 573.1.3º de la LEC, con la documentación que se acompañó a la demanda ejecutiva y el hecho de que, como resultado del incidente de oposición, se aprecie un motivo de oposición de fondo por un error muy concreto y determinado en la liquidación que fue la falta de cómputo de un pago adicional documentado en escritura de carta de pago y cancelación parcial de hipoteca de 21 de octubre de 2015 que la SAREB reconoce realizado y que se cifra en la suma de 157.332,73 euros, no significa que concurra defecto procesal insubsanable y nulidad del despacho de ejecución. El error fue reconocido y subsanado por la parte ejecutante en una nueva liquidación que puede efectivamente realizarse y que se presentó en contradicción con la liquidación que proponía la propia parte ejecutada y en que, según sus cálculos y añadiendo la improcedencia de exigir intereses y comisión de excedido desde la liquidación verificada en el período entre el 2 de enero y el 2 de abril de 2012 (pretensión que, como seguidamente veremos, es de todo punto inadmisible), consideró que la liquidación debía reducirse, por lo menos, en la cantidad de 726.254,84 euros, aunque señaló finalmente que no podía calcularse la cantidad efectivamente debida y debía archivarse la ejecución.

Aunque se considerase un defecto procesal el error puntual de la liquidación, ha señalado la Sección 1ª del Tribunal Constitucional en su sentencia número 213/1990, de 20 de diciembre, que la tutela que los Órganos Jurisdiccionales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos " exige que, al examinar el cumplimiento de los requisitos procesales, el órgano judicial esté obligado a ponderar la entidad real del vicio advertido, en relación con la sanción del cierre del proceso y del acceso a la Justicia que de él pueda derivar y, además, permitir siempre que sea posible la subsanación del vicio advertido ( STC 49/1989 ), pues, si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que la misma responda, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial ( STC 62/1989 ), ya que los requisitos de forma no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima ( STC 36/1986 ) (...)". Pero es que, en este caso, insiste esta Sala, no estamos ante un defecto formal o procesal que impida "ab initio" el despacho de ejecución, sino ante un motivo de oposición de fondo que es el objeto mismo del incidente y que obliga al órgano judicial a decidir por qué cantidad continúa la ejecución. Esta cantidad podría determinarse como resultado de la prueba practicada en el incidente o requeriría del órgano judicial que, no pudiendo esclarecerse la trascendencia cuantitativa del error, se requiriese nueva liquidación con las bases establecidas en la resolución del incidente. Estas eran las únicas alternativas posibles y no el archivo de la ejecución. Y en este caso hay elementos para determinar con precisión por qué cantidad debe seguirse la ejecución, pues la misma ha sido determinada por un acta de certificación de saldo rectificadora de la anterior.

La alegada tardanza en reconocer el error por la parte ejecutante, pues invocada en la oposición planteada en septiembre de 2019, no se aportó nueva liquidación hasta el 14 de enero de 2022, cuando la vista estaba señalada el 18 de enero de 2022, no tiene la trascendencia pretendida por la parte ejecutada. De conformidad con el artículo 695.2 de la LEC la parte ejecutante estaba llamada a formular alegaciones sobre la oposición e impugnar o admitir parcialmente la misma en la vista que finalmente se celebró el 18 de enero de 2022, (desde luego no es imputable a la parte ejecutante la demora en su celebración). En dicha vista también pueden presentarse los documentos que se tuvieran por conveniente. Que se manifestara la postura procesal de admisión parcial de la oposición y se adjuntara nueva acta notarial de liquidación antes de la vista, lo que podía haber verificado perfectamente el mismo día señalado para la misma, no implica manifestación de mala fe procesal, sino todo lo contrario.

No se genera la pretendida indefensión para la parte ejecutada. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar, sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. No es el caso y la resolución dictada no concreta la pretendida indefensión al acoger la ejecutante un motivo de oposición que planteó la propia parte ejecutada.

En este caso fue la parte ejecutada la que, con posible conocimiento de todos y cada uno de los movimientos de la cuenta que se acompañaban al acta de fijación de saldo que se adjuntaba a la demanda ejecutiva, alegó el error en la cantidad exigible del artículo 695.1.2ª de la LEC e incluso determinó numéricamente el pago superior que no se había computado en la liquidación. Luego verificó su propio cálculo de la cantidad que, como mínimo, se debía reducir de la liquidación, verificando una interesada e improcedente exclusión de la aplicación de cláusulas contractuales que reputaba abusivas, concretamente la comisión de excedido prevista como 5ª y los intereses sobre el excedido previstos en el pacto 9º y, en base a esta exclusión, determinó, que también debía restarse la cantidad devengada por el tipo de interés ordinario del 4 % sobre las cantidades capitalizadas en aplicación de las cláusulas que reputaba nulas por abusivas, importe que no podía calcular, con lo que pedía el archivo de la ejecución. No puede impedirse a la parte ejecutante, como objeto propio del incidente de oposición y reconociendo efectivamente el defecto puntual de que adolecía la liquidación, claramente identificable, que verificase una nueva liquidación. Y, efectivamente, esta liquidación simplemente rectificadora de la anterior se realiza el 13 de enero de 2022 con intervención notarial y está cerrada a la misma fecha que la anterior, el 4 de abril de 2019. En esta nueva liquidación parte exactamente de la cantidad liquidada según el extracto adjuntado al acta de liquidación de 16 de abril de 2019 justo antes de recoger el pago documentado en escritura de 21 de octubre de 2015. Así en el extracto acompañado al acta de 19 de abril de 2019 se recoge como saldo deudor vigente a 2 de octubre de 2015 el de 2.884.824,81 euros, como liquidación entre el 2 de julio de 2015 y el 2 de octubre de 2015 la suma de 49.715,29 euros en el debe y como pago el de 1.070.000 euros en el haber, desglosándose luego la aplicación de los intereses, ordinarios por excedido y comisiones. Pues bien, el acta aportada el 14 de enero de 2022 y que consta librada notarialmente el día anterior 13 de enero de 2022, acompaña un primer extracto que parte exactamente del mismo saldo deudor a 2 de octubre de 2015 y del resultado de la liquidación en el periodo entre el 2 de julio de 2015 y el 2 de octubre de 2015 y, en lugar de computar en el haber la suma de 1.070.000 euros con fecha valor 26 de octubre de 2015, computa por el concepto "CANC FINCA 754" exactamente la cantidad superior de 1.227.332,73 euros que se alegó por la parte ejecutada. Y a partir de este pago documentado en el primer extracto aportado con el acta de 13 de enero de 2022, que no es sino continuación de todos los anteriores acompañados al acta de liquidación que se ajuntó a la demanda ejecutiva, se corrige la liquidación acompañado otros 14 extractos de los periodos de liquidación sucesivos desde el 2 de octubre de 2015 hasta el cierre de la operación, siguiendo los mismos parámetros de liquidación que se habían aplicado en el acta anterior. Una crítica que se verificó a esa liquidación que pudo examinar la parte ejecutada y que no reviste especiales complejidades es que no se aportan las hojas de liquidación anexas que sí fueron aportadas en la liquidación anterior. Tal impugnación no es atendible, pues los extractos de la operación ya acompañados al acta que se adjuntó con la demanda ejecutiva obran en autos y pueden ser valorados por el órgano judicial. La liquidación total rectificada puede determinarse claramente del examen de las dos actas con detalles de los movimientos de la cuenta de crédito y las liquidaciones de comisiones e intereses hasta el extracto que recoge el pago finalmente reconocido de 21 de octubre de 2015, según documental que se acompañó al acta otorgada el 19 de abril de 2019 y, desde ese extracto con la constancia del pago parcial al final de la operación según rectificación del error de liquidación, en acta de 13 de enero de 2022. Tampoco es atendible como defecto de la nueva liquidación que las nuevas liquidaciones rectificadas desde el extracto en que se cometió el error no respondan exactamente al modelo recogido en la liquidación anterior. En definitiva, se recoge en cada extracto el saldo resultante de la liquidación anterior y el saldo resultante de la propia liquidación, con un desglose detallado de conceptos que no hay razones justificadas y razonadas para reputar incorrecto.

Debe considerarse determinada la cantidad por la debe continuarse la ejecución en la suma finalmente fijada, una vez asumido por la parte ejecutante el error, de 2.251.602,44 euros, siendo que, además de justificarse detalladamente la liquidación con aplicación de los tipos previstos en las cláusulas contractuales y partiendo de la cantidad exacta que determinaba la liquidación anterior hasta que se cometió el error, el Notario autorizante del acta da fe que la liquidación se ha verificado conforme a lo pactado en el título y que el saldo coincide con el finalmente determinado en la cuenta del deudor.

Frente a esta liquidación fehaciente y con control notarial en que se rectifica el error de la liquidación inicial, la parte ejecutada propuso una liquidación en su propio escrito de oposición partiendo, como seguidamente veremos, de la indebida inaplicación de cláusulas contractuales y sin ni siquiera especificar la cantidad final por la que debía seguirse la ejecución al considerar que no podía calcularse y debía acordarse el sobreseimiento y archivo de la ejecución. Paradójicamente partía en el cálculo de la cantidad inicial que debía deducirse, como poco, de 726.254,84 euros de las sumas concretamente aplicadas por la parte ejecutante como intereses de excedido y comisiones de excedido y sin discutir otros movimientos de la cuenta de crédito relativos a las disposiciones y pagos, salvo el anudado a la escritura de 21 de octubre de 2015. Lo cierto es que, debiendo concretarse como resultado del incidente la oposición suscitada por error en la determinación de la cantidad exigible la cantidad por la que debe continuar la ejecución, no solo la parte ejecutada no aporta una liquidación final alternativa, tampoco propuso pericial para su determinación, no determina la cantidad concreta por la que deba continuarse la ejecución, propugnando el archivo en contra de lo dispuesto en la Ley y, además, pretende indebidamente la inaplicación de los pactos del contrato.

No existe indefensión, pues la propia parte ejecutada fue la que planteó el error que asumió y reconoció la parte ejecutante, al margen de que no se propuso por la parte ejecutada la pericial prevista en el artículo 558 de la LEC y la parte ejecutante estaba en plenas condiciones de contestar a la impugnación verificada en el acto de la vista y presentar documentación al respecto de acuerdo con el artículo 695.2 de la LEC. No hay "mutatio libelli", sino reconocimiento por la parte ejecutante que había cometido un error de liquidación y manifestación de su postura procesal sobre la propia causa de oposición suscitada por la parte ejecutada al amparo del artículo 695.1.2ª de la LEC, que constituía el objeto propio del incidente. Además, la parte ejecutada tuvo conocimiento de la liquidación rectificada, que simplemente determinaba los cálculos con los mismos parámetros que la anterior en función de un pago parcial antes no reconocido y ese conocimiento se tuvo por traslado efectuado el 14 de enero de 2022. Y la parte ejecutada manifestó conocimiento de la liquidación aportada al inicio de la vista al formular alegaciones (podía haber tenido conocimiento en la propia vista y al contestar la parte ejecutante verbalmente a la impugnación en el momento procesal oportuno) y lo cierto es que no interesó la suspensión del acto por no haber tenido tiempo de examinar la liquidación rectificada. Nada le impidió aducir en el acto lo que considerase procedente sobre la nueva liquidación y lo cierto es que incluso realizó alegaciones sobre tal liquidación. Manifestó que se podía haber causado indefensión, pues había propuesto como testigo al apoderado que había firmado la certificación unida al acta de 19 de abril de 2019 y no a la apoderada que había firmado la certificación unida al acta de 13 de enero de 2022. Al margen de la discutible utilidad de la testifical de los apoderados que firman las liquidaciones unidas a las actas notariales de certificación de saldo, para ratificar tales liquidaciones que constan controladas por el Notario en el sentido de que se ajustan a lo pactado y el saldo final coincide con el de la cuenta abierta al deudor, la parte ejecutada renunció a interrogar al testigo que firmó la certificación inicial y que se encontraba a disposición del Tribunal por videoconferencia y al denegarse por el Tribunal la testifical de la apoderada que firmó la certificación definitiva, ni siquiera se propone la prueba en segunda instancia por la parte apelada al amparo del artículo 460.2.1 de la LEC, con lo que difícilmente podría alegarse que se ha consumado indefensión.

Por todo lo expuesto, con estimación del recurso y con acogimiento parcial de la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible del artículo 695.1.2ª de la LEC, error claramente determinado y debidamente corregido con la nueva liquidación cerrada a la fecha de la anterior y bajo control notarial, debe continuarse la ejecución por la suma finalmente acreditada como debida, fruto de la prueba debidamente valorada en el incidente de oposición, de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.251.602,44 €). Como seguidamente veremos, no procede declarar la abusividad y nulidad de las estipulaciones 5ª y 9ª y su inaplicación en el contrato que era el motivo por el que, en definitiva, se pedía el archivo de la ejecución. Ello comporta también que deba reducirse la cantidad despachada provisionalmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación a la suma de 675.480,73 euros, de acuerdo con el artículo 575.1 de la LEC.

TERCERO.- Vino a sostener la parte ejecutada como motivo de oposición el previsto en el artículo 695.1.4ª de la LEC (aunque se numeraba indebidamente como 685.1.4ª de la LEC), al considerar nulas las estipulaciones contractuales 5ª reguladora de la comisión de excedido y 9ª reguladora de los intereses sobre excedido. De hecho, en el suplico del escrito de oposición se peticionaba se declarase la nulidad de las citadas estipulaciones por su aplicación abusiva, teniéndolas por no puestas y, en su consecuencia, se ordenase el archivo de la ejecución al ser necesaria una nueva liquidación expulsando de la liquidación, no solo las cantidades calculadas por comisiones e intereses de excedido, sino los intereses ordinarios que se hubieren calculado de la base capitalizada formada por dichos conceptos. Tal y como resulta del desarrollo del motivo, no se propone la nulidad por abusivas las aludidas condiciones contractuales tal y como estaban pactadas en abstracto en la escritura, que es el genuino motivo de oposición previsto en el artículo 695.1.4 ª de la LEC, sino que se alude a una "aplicación abusiva" de esas condiciones, contraria a la buena fe, que implicaba un ejercicio abusivo del propio derecho, lo que se conectaba con la doctrina del retraso desleal, pues se dice que la entidad ejecutante, en lugar de acordar el vencimiento anticipado cuando pudo verificarlo manteniéndose ya el descubierto en la liquidación entre el 2 de enero de 2012 al 2 de abril de 2012, lo verificó en abril de 2019, engrosando indebidamente la deuda por aplicación de la comisión por excedido y los intereses por excedido.

No cabe invocar por las partes ejecutadas su condición de consumidoras que permitiera el análisis de la abusividad de las cláusulas del contrato que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible, al amparo del artículo 695.1.4ª de la LEC. Ni siquiera se alega que las dos entidades ejecutadas como acreditada e hipotecante y como hipotecante tienen la condición de consumidoras. No puede atribuirse tal condición en aplicación del artículo 3 del TRLGDCU y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prueba de la condición de consumidor sentada en La STS de 18 de enero de 2022 ( ROJ: STS 43/2022 - ECLI:ES:TS:2022:43). Consta concedida una línea de crédito a una entidad mercantil, ARDO 2010, S.L, de un montante difícilmente conciliable con una operación de consumo, pues asciende a la significativa cifra de 2.500.000 euros. No consta alegado ni acreditado que se concertara la operación de manera ajena a la actividad empresarial o profesional de la entidad acreditada. Por tratarse de una sociedad de capital, el ánimo de lucro se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Además, impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que determina la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17) y se ha destacado la imposibilidad de aplicar las normas de protección de consumidores a quienes no tienen tal condición. Ello determina la imposibilidad de invocar la aplicación del artículo 695.1.4ª de la LEC por quien no tiene la condición de consumidor, ni el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores, ni la Jurisprudencia emanada en su aplicación. Tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 o la STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812), establecen que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Ni siquiera se invoca el incumplimiento del control de incorporación, que sería factible en contratos en que el adherente no fuera consumidor, aunque la sola y exclusiva falta de cumplimiento de las exigencias de incorporación debe plantearse fuera del proceso de ejecución, como ha mantenido esta Sala, así el auto de 8 de septiembre de 2022, rollo de apelación 766/2020.

Y desde luego la pretendida oposición esgrimida por la parte ejecutada en el sentido de aludir, no tanto a la abusividad intrínseca de las cláusulas contractuales, sino a su aplicación abusiva, en fraude de ley o contraria a la buena fe, al no haberse acordado antes de abril de 2019 el vencimiento anticipado de la operación que podía haberse acordado en el año 2012, engrosando sobremanera el débito e invocando al efecto la doctrina del retraso desleal, no tiene cabida en los motivos tasados de oposición del artículo 695.1 de la LEC y de acuerdo con el artículo 698 de la LEC la parte ejecutada debería acudir al ejercicio de una acción en el correspondiente proceso declarativo.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación en el sentido de revocar el auto dictado que acuerda el archivo de la ejecución y, con estimación parcial de la oposición suscitada al estimar concurrente un error en la determinación de la cantidad exigible, ordenar la continuación de la ejecución despachada pero por la suma de 2.251.602,44 euros de principal y la suma de 675.480,73 euros calculados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

CUARTO.- En orden a las costas del incidente debe considerarse parcialmente estimada la oposición. Ya para comenzar se rechazan los defectos procesales que se invocaban como motivo de la nulidad del despacho de ejecución y archivo del procedimiento. Tampoco es admisible la causa de oposición prevista como 695.1.1ª de la LEC (debe recordarse que no se ejecuta la hipoteca cancelada sobre la finca 754, ni se reclama finalmente el importe de la deuda que garantizaba esa finca) y se ha estimado solo parcialmente el error en la determinación de la cantidad exigible invocado por la parte ejecutada, que además fue reconocido por la parte ejecutante antes de la impugnación de la oposición en el acto de la vista. Desde luego no se ha admitido la reducción de la deuda en la suma desproporcionada pretendida por la parte ejecutada al verificar una indebida exclusión de las cláusulas pactadas. Y, sobre todo, se ha desestimado la pretensión que en todo momento se peticionaba en el suplico de la oposición y que se reiteró en la vista, esto es, que se archivase definitivamente la ejecución. Ello determina la aplicación del criterio de estimación parcial del artículo 394.2 de la LEC, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del incidente de oposición en la primera instancia.

Pero es que, además, cuando se estima la oposición por pluspetición y continúa la ejecución el criterio general admitido por la doctrina es el de la no imposición de costas, como ya mantiene AAP de Barcelona, Civil, sección 14, del 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP B 12385/2021 -) Sentencia: 466/2021 Recurso: 262/2021:

"No cabe entender en nuestro caso, por no prever la ley expresamente pronunciamiento sobre costas, que las mismas deban ser a cargo del ejecutante ya que, en realidad, la estimación de la oposición conlleva exclusivamente una minoración en el importe del principal objeto de ejecución.

La LEC solo contempla la imposición de costas al ejecutante si la estimación de la oposición conlleva el archivo de la ejecución (art. 561.2 ).

Cuando se invoca pluspetición, si el ejecutado hubiera puesto a disposición del ejecutante la cantidad debida (art. 558) y luego fuera estimada se asimila a la estimación total de la oposición, con archivo de la misma (art. art. 561.1.2ª).

En otro caso, ante la falta de previsión expresa, la estimación de la oposición será necesariamente parcial, con aplicación del art. 394.2 LEC , sin condena en costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

En orden a las costas de la apelación, la estimación del recurso determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Por lo expuesto,