Auto Civil 491/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1047/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Son antecedentes de relevancia a efectos de resolver la cuestión planteada los siguientes :

- En la Ejecución de Título No Judicial seguida por este Juzgado bajo el Número de procedimiento 41/2021 instada por BANCO SANTANDER frente a LOGÍSTICA GRANELES DEL SUR S.L. se ha formulado oposición por la parte ejecutada dentro del término legal alegando la concurrencia del motivo previsto en el artículo 557.1. 7º LEC, esto es, la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, así como la concurrencia de la causa prevista en el apartado 3º del artículo 557.1 LEC, esto es, Plus petición. De dicho escrito se ha dado traslado a la parte ejecutante, quien impugnó la oposición por los motivos que consideró oportunos. No siendo necesaria la celebración de vista, han quedado los autos pendientes de resolver-

Tras la tramitación oportuna se dicta auto , hoy objeto de recurso ,por el que se desestimaba la oposición efectuada de contrario Parte la juzgadora que la parte ejecutada no ostenta la condición de consumidora y que solo los consumidores, no los empresarios, pueden instar la declaración de nulidad de cláusulas contractuales por abusividad de las mismas, toda vez que el concepto jurídico de abusividad es exclusivamente aplicable, y está solamente referido, a los consumidores. Ello por las siguientes razones: 1o) El concepto de abusividad reflejado proviene de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, cuya propia rúbrica anuncia ya la restricción de su ámbito de aplicación a los consumidores, bajo el título "Sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores". 2o) Los artículos 3 y 6 de la Directiva 93/13, al acuñar el concepto de abusividad, lo restringen a los consumidores,. 3o) También la legislación española circunscribe la noción de abusividad a los contratos celebrados por consumidores. Así, lo establecd art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 4o) La Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales es aplicable a cualquier persona física o jurídica, incluso aunque actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, pudiendo ocupar la posición de adherente en la relación contractual. Asimismo, cualquier profesional puede sufrir el abuso de una posición dominante, Sin embargo, en el régimen de nulidad negocial propio de esa Ley, el concepto de abusividad se circunscribe en su art. 8 a los consumidores. Declara este precepto que "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1a L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios". 5o) El Preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, explica la limitación del concepto de abusividad a los consumidores, en los siguientes términos:"El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" .En el supuesto que nos ocupa , las dos pólizas litigiosas se conceden a la mercantil AGENCIA DE TRANSPORTES GRANELES DEL SUR S.L., lo que implica que las mismas iban destinadas a servir para financiar la actividad empresarial de la sociedad, pues ninguna prueba se ha aportado, a instancias de la parte ejecutada, que acredite que el destino real y efectivo de las pólizas fuera otro, tratándose de una prueba cuya carga le incumbe ( artículo 217 LEC) por accesibilidad probatoria. Ello determina que no pueda considerarse al ejecutado como consumidor, en los términos legales y jurisprudenciales antes expuestos. Es la condición de consumidor, y no otra, la que le podría otorgar una mayor protección, y la que en su caso permitiría a los ejecutados solicitar la declaración de nulidad de las cláusulas denunciada. En atención a lo expuesto, y en resumen, no se considera acreditado que la parte ejecutada suscribiera las pólizas litigiosas y en concreto las cláusulas impugnadas, mediante error en su consentimiento, ni respecto al objeto de dichas cláusulas ni respecto a sus consecuencias; pero, y subsidiariamente, ha de indicarse que, en el supuesto de que se considerase que el ejecutado aceptó por error suscribir el contrato, (hipótesis que aquí no se comparte, como se acaba de exponer), dicho error tampoco determinaría la nulidad habida cuenta que el mismo sería únicamente imputable a la parte deudora y por anto no excusable, pues no deja de ser un profesional que suscribe una póliza de crédito para la aplicación del mismo a su actividad empresarial y por ende, para la obtención de un beneficio, recordando la abundante doctrina jurisprudencial existente a este respecto entre la que podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 que dice que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible y en igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994, 6 de febrero de 1998 y 20 de diciembre de 2000), en aplicación del artículo 1.266 del CC, declara que para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, debiéndose tener en cuenta, como indica, entre otras, la Sentencia de 4 de enero de 1982 que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. Cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquél que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la Sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999. En consecuencia, tampoco desde el punto de vista del Código Civil puede predicarse la abusividad de las cláusulas denunciadas. Por todo ello, parece evidente que, ni cabe el control de abusividad, ni cabe ese doble control de transparencia, y, dado que el ejecutado no puede considerarse a los efectos del contrato como un mero consumidor en cuanto no aparece ser el destinatario final de los bienes, el único control posible es el de incorporación, que evidentemente es correcto puesto que las cláusulas están incorporadas en el contrato, y el control general de anulabilidad por vicios en el consentimiento que no constan se hayan producido. En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar este motivo.En cuanto al segundo motivo invocado la concurrencia del motivo de fondo recogido en el artículo 557.1. 3o de la LEC, que establecen la posibilidad de oponer la pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. Sin embargo, en el desarrollo del motivo de oposición la parte ejecutada solo aduce que existe pluspetición porque se han reclamado partidas derivadas de la aplicación de cláusulas abusivas. Por tanto, habiendo sido desestimado el motivo de oposición de abusividad de las cláusulas, y no constando justificada la pluspetición que se invoca, se concluye que este segundo motivo de oposición debe ser igualmente rechazado. Y en aplicación del artículo 560.1.1o de la L.E.C. que, cuando la oposición por motivos de fondo se desestime totalmente se declarará procedente que la ejecución siga adelante con la condena en costas a la parte oponente .

SEGUNDO.- La parte ejecutada oponente la mercantil Logística Graneles del Sur SL. formula recurso de oposición contra la resolución recurrida en base a los siguientes motivos : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art 459 de la LEC. Infracción de norma procesal. Infracción articulo 208 de la LEC y falta de motivación y de la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación, afirmando que el auto de instancia no deja de ser un "no porque no", dicho esto respetuosamente y en estrictos términos de defensa, por cuanto no exterioriza justificadamente las razones de su fallo más allá de la no consideración de consumidor por parte de mi representada, Y tras cita jurisprudencial que estima de aplicación afirma que en el caso que nos ocupa no se valora en modo alguno las circunstancias singulares que se sometieron a su , centrando toda fundamentación en consideraciones estereotipadas . SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Infracción procesal o garantía procesal . Infracción art 24 CE. INFRACCIÓN arto 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -. Infracción Arto 217 de la LEC. Alega que para decretar la nulidad de las clausulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que sí es de aplicación en el presente caso - en tanto que este tip de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil. El artículo 5 de la LCGC establece los requisitos de incorporación de una condición general a un contrato: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez". A su vez el artículo 7 de la LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:"a).- Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.b).- Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Y el articulo 1.261 del Código Civil dispone que: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca. A partir de aquí, el Auto recurrido entiende que, en el presente caso, no ha quedado acreditado que existiera un error por parte de la ejecutada en el momento de la prestación del consentimiento; nada más lejos de la realidad. Tal y como ha quedado acreditado en autos, la predisponente no informó adecuadamente sobre las cláusulas contenidas en la póliza ni sobre sus consecuencias, a lo que debemos unir una redacción ambigua, oscura e incomprensible que provocó el error de la ejecutada en el momento de la prestación de su consentimiento y que, por tanto, debe dar lugar a la nulidad de la mismas. Este es el criterio seguido, entre otros, por el Juzgado de 1a Instancia no 8 de Málaga que, en auto no 384/2021, de 3 mayo señala que "respecto de los contratos con no consumidores (pequeños, medianos o grandes empresarios o profesionales, que adquieren el crédito para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional y no para su uso personal), como es el supuesto de autos, cuando se diera un abuso de la posición dominante respecto de estos últimos, habría que estar a las normas generales de la nulidad contractual (como indica la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación). Partiendo de lo anterior, resulta que las cláusulas deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, teniendo por no incorporadas las ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles (arto 5 y 7 LCGC). Lo que en palabras del TS, en Sentencia de 9 de Mayo de 2013, se denomina control de incorporación". TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Infracción de norma o garantía procesal -Infraccion art- 557 . 1. 3.LEC-Pluspeticion -Reclamada por la ejecutante la cantidad de 47.983.19.-€ de principal más 14.394.-€ de intereses y costas, sobre la base de una liquidación practicada unilateralmente, en la que se contemplan unos intereses moratorios claramente abusivos, así como otros gastos nulos por abusivos, evidentemente existe en cualquier caso una clara pluspetición, y ello por la patente nulidad de las cláusulas denunciadas, y que deben tenerse por no puestas al amparo de lo establecido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por lo expuesto,interesa la estimación integra del recurso, acuerde estimar la oposición presentada, decretando lo demás que sea procedente en Derecho.

La parte ejecutante apelada se opone al recurso de apelación deducido , interesando se desestime íntegramente el recurso deducido y la confirmación del auto objeto de recurso por su propia fundamentación con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- Analizaremos por separado los distintos motivos de oposición . El primero de ellos versa sobre la Infracción de norma procesal. Infracción articulo 208 de la LEC y falta de motivación al estimar la apelante que el auto dictado no exterioriza justificadamente las razones de su fallo más allá de la no consideración de consumidor por parte de mi representada, alegando que no se valora en modo alguno las circunstancias singulares que se sometieron a su , centrando toda fundamentación en consideraciones estereotipadas.

Se centra por tanto en la falta de motivación de que dice la recurrente adolecer el auto dictado en primera instancia, siendo procedente en tal sentido traer a colación que a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver "motivadamente" todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, cual sucede en el caso, ya que, acertadamente o no la juzgadora en su decisión, aspecto que concerniente a la cuestión de fondo y valoración probatoria será examinado seguidamente, el hecho cierto e incuestionable es que en el auto combatido en apelación se ofrecen toda una serie de razones, incluso ordenadas numéricamente, por las que se concluye que la parte apeada no ha alegado ni acreditado que la operación de préstamo fuera ajena a la actividad empresarial o profesional de la mercantil , máxime cuando en las dos pólizas litigiosas concedidas a la mercantil ejecutada iban a ser destinadas a financiar la actividad empresarial de la sociedad in que ninguna prueba se haya aportado por la parte ejecutada que acredite un destino distinto y ajeno a esta actividad , correspondiéndole la carga de la prueba , es por ello que no puede considerarse a la mercantil como consumidora , que permitiría a la ejecutante solicitar la declaración de algunas de las clausulas de las pólizas por abusivas . Argumenta ademas de forma clara y motivada como tampoco desde el punto de vista del Código Civil se puede predicar la abusividad de las clausulas como ninguna prueba ha practicado la demandada que acredite que se suscribió las pólizas , mediante error en el consentimiento ni respecto al objeto , ni respecto sus consecuencias , razonando , a mayor abundamiento como de haberse acreditado el error , tampoco determinaría la nulidad por cuanto sería imputable a la parte demandada y no excusable, pues no deja de ser un profesional que suscribe una póliza y el control general de abusividad por vicios de consentimiento no se ha producido . Razona como no cabe control de abusividad , ni cabe control de transparencia , y el único posible seria el de incorporación , que no concurre pues las clausulas están incorporadas en el contrato . Lo mismo argumenta en cuanto a la pluspetición , que se alega al amparo del articulo 557.1. 3º de la LEC y que rechaza , por cuanto se argumenta en inclusión de partidas derivadas de la aplicación de clausulas abusivas , y estas se han desestimado , no constando acreditada la pluspetición que invoca . Estos argumentos, por tanto no pueden calificarse de genéricos y afirmarse que no analizan las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa , y por tanto han de rechazarse que toda fundamentación o consideraciones contenidas en la resolución apelada sean estereotipadas , o limitadas transcribir resoluciones que estima de aplicación .on estas razones o motivaciones insistimos se podrán o no estar de acuerdo , pero sin que, en modo alguno, se le pueda achacar a la resolución (definitiva) , falta de motivación o carencia de explicaciones hábiles bastantes para estimar la demanda e imponer la condena a la demandada en los términos anteriormente expresados, tan es así que la propia interesada demandada ha tenido facilidad máxima para argumentar toda las consideraciones que ha tenido por convenientes para impugnar la parte dispositiva del auto dictado , sin que se le haya producido indefensión de clase alguna en su condena, sin olvidar, y esto es importante, que tal denuncia se presenta como estéril a partir del momento en el que no se peticiona la nulidad de la resolución apelada, limitándose en el suplico de su escrito de formalización del recurso a interesar su revocación con estimación íntegra de la oposición deducida íntegra de la demanda contra ella dirigida.

A mayor abundamiento como bien se indica por la entidad ejecutante y apelada se alega la falta de motivación, pero no se analiza ni una sola palabra de la resolución que se recurre ni se indica qué pronunciamientos en concreto resultan inmotivados ni se indica cuáles son las circunstancias que no han sido valoradas, pues tal y como hemos indicado el autore currido analiza los motivos de oposición y los desestima explicando las razones, argumentando su decisión y basándola en los preceptos jurídicos que cita y aplica, y tanto, ha de entenderse que el auto recurrido cumple lo requerido al efecto por el artículo 208 de la L.E.C.

Por todo ello y ademas por no concretarse ni justificarse el motivo de apelación, el mismo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo se basa de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Denuncia Infraccion de norma procesal Infracción articulo o 24 CE. Infracción de Ley de condiciones Generales en la Contratación .Pues entiende que el auto hoy apelado se limita a señalar que "en el caso de autos, conforme a lo expuesto, no ostentando la condición de consumidor ni la mercantil y , no cabe realizar el control de abusividad de las cláusulas . Afirma la recurrente que olvida la juzgadora que la nulidad de una cláusula puede venir determinada, no sólo por ser contraria a la normativa sobre consumidores, sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya aplicación ha obviado en el presente caso, y en las del C.civil pues para decretar la nulidad de las cláusulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación - en tanto que este tipo de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil. Argumenta la parte apelante resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. De esta manera si las condiciones son impuestas por una parte, no habría consentimiento ( art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato (arts. 5 y 7 LCGC), como ocurre en el caso.

La parte apelante insiste en su recurso que frente a las conclusiones de la resolución sobre la falta de prueba de error por parte de la apelada en la prestación del consentimiento , si ha quedado acreditado en las actuaciones que la predisponente no informó adecuadamente sobre las cláusulas contenidas en la póliza ni sobre sus consecuencias, a lo que debemos unir una redacción ambigua, oscura e incomprensible que provocó el error de la ejecutada en el momento de la prestación de su consentimiento y que, por tanto, debe dar lugar a la nulidad de la mismas, y trae a colación el criterio seguido, entre otros, por el Juzgado de 1a Instancia no 8 de Málaga que, en auto no 384/2021, de 3 mayo señala que "respecto de los contratos con no consumidores (pequeños, medianos o grandes empresarios o profesionales, que adquieren el crédito para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional y no para su uso personal), como es el supuesto de autos, cuando se diera un abuso de la posición dominante respecto de estos últimos, habría que estar a las normas generales de la nulidad contractual (como indica la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación). Partiendo de lo anterior, resulta que las cláusulas deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, teniendo por no incorporadas las ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles (arto 5 y 7 LCGC). Lo que en palabras del TS, en Sentencia de 9 de Mayo de 2013, se denomina control de incorporación". ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, teniendo por no incorporadas las ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles (arto 5 y 7 LCGC). Lo que en palabras del TS, en Sentencia de 9 de Mayo de 2013, se denomina control de incorporación".

Ahora bien , no puede esta Sala mostrar conformidad con los razonamientos expuestos por la recurrente , que pretende, como bien indica la apelada, sustituir la intención del legislador por la suya propia e interesada, al cambiar el sentido y finalidad de la normativa en materia de protección de consumidores, no ostentando tal cualidad. Al contrario esta Sala acepta y hace suyos los argumentos de la juzgadora en el auto dictado por compartir íntegramente los argumentos allí expuestos que llevan a su desestimación debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

El motivo que examinamos reiteramos que ha de ser rechazado confirmándose la resolución dictada en la instancia tal y como razonaremos a continuación -Como indica reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición ejecutada una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge ademas , este Tribunal ha venido resolviendo - cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores. Y - se concluía- "este es uno de esos casos, pues consta expresamente en la escritura pública de préstamo hipotecario se hace constar

El artículo 3 de la citada LGDCU define el concepto general de consumidor y usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.

En el caso concreto, ademas no prueba esa parte que se celebrara las pólizas de préstamo con finalidad ajena a la actividad empresarial .Tampoco que la ejecutante, de haber sido así, lo conociera, pues es lógico pensar que la entidad bancaria al negociar con una sociedad mercantil presuma que la misma actúa en el ejercicio profesional de su objeto social. No existe en la escritura de préstamo ningún elemento o indicio que nos permita concluir que el préstamo solicitado iba a ser destinado a una finalidad ajena por completo a la actividad económica de la prestataria .No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles .Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada al dinero -capital- obtenido en concepto de préstamo era ajena a una actividad profesional y, además, que los ejecutantes ejecutante sabía de dichas circunstancias asi como que las cantidades prestadas han sido destinada a su actividad mercantil , basta analizar la póliza para constatar como su finalidad es la " Reconducción " y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales."

Asi pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y por tanto resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557 LEC ", por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) ni desde el código Civil Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código ivil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El mismo criterio acogió esta Sala en auto de 12 de febrero de 2020.

En consecuencia, por las razones expuestas, debe rechazarse en este caso el carácter de consumidor de los ejecutados lo que, a su vez y al igual que en el caso antes analizado con relación a la oposición de estos tiene como efecto descartar la aplicabilidad de los controles de transparencia de cláusulas contractuales previstos en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En palabras de nuestro auto de 17-9-2019, sólo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores , porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de julio de 2019 (Recurso Apelación 1293/2018), 9 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019; y los Autos de 18 de enero de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Granada, de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona, entre otros muchos.

En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019

" Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". Recuera dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

Asimismo ya expusimos en Auto dictado por esta misma Sala en OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018.:" Consecuentemente: (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; porque la entidad apelante no tiene la condición de consumidor no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Por tanto, estando ante un préstamo válido debemos analizar si como pretende la parte demandada la escritura contiene alguna cláusula abusiva o no, para lo cual es condición sine qua non que la deudora ostente la condición de consumidora, entendiendo la Sala que con los datos que obran en autos no podemos concluir que lo sea, debiendo haber acreditado lo contrario la demandada, y si no puede hablarse de la condición de consumidora de la demandada, pues no pueden considerarse desde la perspectiva de la protección del derecho de consumidores ni desde el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación al no ser consumidor el ahora recurrente, tal y como ha quedado razonado sino también, cuando estima que no puede por ello valorar si se da alguna vulneración de la ley 7/1998 de 13 de abril reguladora de las condiciones de las contratación. El hecho de que el mismo contenga condiciones generales de contratación, no supone nulidad alguna, pues es una forma de contratación, y se ha de estar al caso concreto lo que supone la oportuna alegación y prueba correspondiente. Así, el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario litigioso no puede declararse en aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que éste tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado (artículo 1 ), considerando el artículo 82 abusivas todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas específicas que intentan proteger a los consumidores de posibles desequilibrios contractuales que pudieran establecerse en perjuicio de sus derechos, tales como la Ley 16/2011 de 24 de junio, de Crédito al consumo, o la Ley de Condiciones Generales de Contratación 7/1998 de 13 de abril; todas ellas tienen como común denominador el hecho de que es a los consumidores a quienes pretenden tutelar, si bien la Ley 7/1998 establece previsiones normativas generales aplicables en algunos casos a los no consumidores (si bien la abusividad sólo se predica respecto de las condiciones generales celebradas con consumidores, conforme al artículo 8 de dicha Ley ). Al no contar la parte ejecutada con la condición de consumidor, no puede invocar la nulidad o abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario conforme a la normativa citada. El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 ha establecido con rotundidad que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Siendo claro que la existencia de cláusulas abusivas contemplada actualmente entre los motivos de oposición en el artículo 695 de la LEC en relación a la Ejecución Hipotecaria, está ligada necesariamente a la normativa de protección de los consumidores, por el propio concepto de abusividad, que es el que permite efectuar el control de transparencia y el de proporcionalidad. Se dice en dicha Sentencia entre otras muchas cosas: "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.".

A mayor abundamiento ,cabe añadir que aun cuando entráramos a valorar únicamente el control de inclusión de las clausulas que se denuncian como abusivas , en modo alguno procederían desde el momento en que queda acreditada la habitualidad como la intencionalidad de los intervinientes en la suscripción de ésta y otras operaciones encaminadas a la financiación de la empresa o actividades relacionadas con estas .Por tanto no puede afirmarse no superen este control desde el momento que en ningún caso queda acreditada la falta de desconocimiento y falta de comprensión de las mismas al momento de suscripción del préstamo de negocios .

Alega la apelante error del consentimiento alegado y que estima invalidante , con cita del articulo 1.265 CC, según el cual será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. De este modo, sería posible analizar si las cláusulas mencionadas son nulas por adolecer de alguno de los vicios mencionados en su consentimiento, objeto y causa; la parte ejecutada, al alegar que no ha existido información clara y transparente sobre el objeto del contrato y su contenido, está aludiendo a la concurrencia de error en el momento de la prestación del consentimiento a la póliza. Ahora bien no podemos a continuación sino dar por reproducido los argumentos contenidos en el auto recurrido que hacemos nuestro cuando reseña" Conforme al artículo 1.266 CC Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Viene así a aducir la parte ejecutada que la entidad financiera fue quien impuso las condiciones de la póliza sin posibilidad de negociación y sin ser informada de su contenido. Pero no puede dejar de recordarse cómo el Tribunal Supremo declara que "es reiterada la doctrina de este Tribunal de que existe la presunción "juris tantum" de que quien firma un documento conoce y admite su total contenido, salvo que pruebe lo contrario" ( Sentencia de 17 de febrero de 1975), incumbiendo la carga de acreditarlo a quien alega desconocimiento del contenido, ya que, como se ha expuesto, la parte ejecutada no cuenta aquí con la consideración de consumidora final y no le benefician las reglas de inversión de la carga probatoria. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado acerca de la concurrencia del citado error en el consentimiento. En atención a lo expuesto, y en resumen, no se considera acreditado que la parte ejecutada suscribiera las pólizas litigiosas y en concreto las cláusulas impugnadas, mediante error en su consentimiento, ni respecto al objeto de dichas cláusulas ni respecto a sus consecuencias; pero, y subsidiariamente, ha de indicarse que, en el supuesto de que se considerase que el ejecutado aceptó por error suscribir el contrato, (hipótesis que aquí no se comparte, como se acaba de exponer), dicho error tampoco determinaría la nulidad habida cuenta que el mismo sería únicamente imputable a la parte deudora y por tanto no excusable, pues no deja de ser un profesional que suscribe unas pólizas de crédito para la aplicación del mismo a su actividad empresarial y por ende, para la obtención de un beneficio, recordando la abundante doctrina jurisprudencial existente a este respecto entre la que podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 que dice que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 6 de noviembre de 1996); y en igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994, 6 de febrero de 1998 y 20 de diciembre de 2000), en aplicación del artículo 1.266 del CC, declara que para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, debiéndose tener en cuenta, como indica, entre otras, la Sentencia de 4 de enero de 1982 que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. Cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquél que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la Sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999. En consecuencia, tampoco desde el punto de vista del Código Civil puede predicarse la abusividad de las cláusulas denunciadas. " Por todo ello, parece evidente que, ni cabe el control de abusividad, ni cabe ese doble control de transparencia, y, dado que el ejecutado no puede considerarse a los efectos del contrato como un mero consumidor en cuanto no aparece ser el destinatario final de los bienes, el único control posible es el de incorporación, que evidentemente es correcto puesto que las cláusulas están incorporadas en el contrato, y el control general de anulabilidad por vicios en el consentimiento que no constan se hayan producido.

Pero es que, además, el recurrente pretende introducir una nueva argumentación no utilizada en su oposición, lo que resulta inadmisible y no ajustado a Derecho, ya que alude ahora a las normas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, a los contratos de adhesión y, de forma velada, al control de incorporación, todo ello, sin referirse directamente al auto recurrido y a mayor abundamiento se cita jurisprudencia que no resulta de aplicación, al no corresponderse con el supuesto de hecho de estos autos.

A mayor abundamiento hemos de indicar , que como sucede en el caso anterior la apelante se remite a su escrito de impugnación de la oposición, interesando se tenga por reproducido en aras de evitar reiteraciones innecesarias, dicho escrito de oposición y las razones alegadas han tenido respuesta en el auto apelada , en base a los razonamientos que la juez a quo exponen , argumentos compartidos en su integridad por esta Sala y que íntegramente se comporten ,ninguno de ellos desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso .

Razones por las cuales ha de desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO.- El tercer motivo hace referencia se deduce al amparo de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Infracción de norma o garantía procesal -Infraccion art- 557 . 1. 3.LEC-Pluspeticion -Reclamada por la ejecutante la cantidad de 47.983.19.-€ de principal más 14.394.-€ de intereses y costas, sobre la base de una liquidación practicada unilateralmente, en la que se contemplan unos intereses moratorios claramente abusivos, así como otros gastos nulos por abusivos, evidentemente existe en cualquier caso una clara pluspetición, y ello por la patente nulidad de las cláusulas denunciadas, y que deben tenerse por no puestas al amparo de lo establecido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El motivo de recurso , al igual que los anteriores ha de ser rechazado de plano, ya que la desestimación del motivo de oposición es correcta y fundada, asi en el fundamento de derecho tercero se argumenta por la juzgadora "se opone el ejecutado en segundo término a la presente ejecución invocando la concurrencia del motivo de fondo recogido en el artículo 557.1. 3o de la LEC, que establecen la posibilidad de oponer la pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. Sin embargo, en el desarrollo del motivo de oposición la parte ejecutada solo aduce que existe pluspetición porque se han reclamado partidas derivadas de la aplicación de cláusulas abusivas. Por tanto, habiendo sido desestimado el motivo de oposición de abusividad de las cláusulas, y no constando justificada la pluspetición que se invoca, se concluye que este segundo motivo de oposición debe ser igualmente rechazado." Esta Sala no puede sino compartir esta argumentación y darla por reproducida , máxima cuando la apelante se limita a a alegar pluspetición, sin más, sin indicar qué cantidades concretas resultan excesivas o indebidas y sin aportar una liquidación alternativa ni decir cuál es la cantidad que se reconoce debida.

Por ello, el auto recurrido entiende que no se puede acoger la pluspetición, ya que ni se alega ni se acredita el supuesto exceso, al basarse su alegación en la abusividad genérica, la cual ha sido desestimada.Es por ello que el auto recurrido no infringe el artículo 557.1.3 de la L.E.C., más bien al contrario, es el recurrente quien lo infringe con su alegación infundada, al no cumplir con los requisitos básicos que se exigen para la invocación de la pluspetición.

Todos los razonamientos expuestos cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada esta parte estima que ha de ser desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de mayo de 2021, el cual ha de ser expresamente confirmado en todos sus pronunciamientos, todo ello con expresa condena en costas al recurrente.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.