Auto Civil 210/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 143/2022 de 18 de julio del 2022

Primero.-Por la representación procesal de la parte demandada, Don Juan Manuel, Doña Carina y Doña Celestina, se interpone recurso de apelación frente al auto dictado en la instancia por el que se desestima la oposición a la ejecución hipotecaria instada en su día por la entidad demandante Banco de Santander S.A., invocando como motivos del recurso los siguientes: falta de legitimación activa, existencia de cláusula suelo, y falta de mención de los fiadores. Y tales motivos del recurso deben ser desestimados en esta alzada.

Segundo.-Por lo que respecta a la falta de legitimación activa, esta es invocada por cuanto la escritura de préstamo con la garantía de la hipoteca de 13 de febrero de 2009 fue otorgada por la entidad Banco Popular Español S.A. mientras que el demandante es Banco de Santander S.A.

Debemos hacer mención que es un hecho notorio la absorción de la primera de las entidades bancarias por la segunda, y las sentencias de esta Sala nº 235/2019, de 23 de julio, y nº 191/2020, de 23 de julio, lo expresan de la siguiente manera:

1.º En el año 2016el Banco Popular Español S.A. tuvo problemas de capitalización que trató de resolver mediante ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias y con el reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas, lo que se acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 y que fue ejecutada por el Consejo de Administración en 26 de mayo de 2016por 2.505.551.441,25 de euros. Previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital. Se emitieron 2.004.441,153 acciones por valor nominal cada una de 0,50 euros.

Con ello se pretendía fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, constando que con los recursos obtenidos se podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, y aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.

También se decía que, tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ("cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018. De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las inciertas posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que "como consecuencia de la misma a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital".

2.º A instancias del Banco, Pricewater Coopers Auditores, S.L., emitió informe previo al 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas en el que se hacía constar que no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del período de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea.

3.º En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) se hacían las siguientes indicaciones:(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016. (ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016. (iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016. (iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria. (v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. (vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos.

4.º Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, se publica por el Banco una nota de prensa el 3 de febrero de 2017en la que se informa que en el ejercicio 2016 se registra como resultado una pérdida contable de 3.485 millones de euros, indicando que se ha cubierto con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, de un lado, y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, del otro.

5.º En Junta General Extraordinaria de 20 de febrero de 2017se aprueba el nombramiento de un nuevo Consejero ejecutivo del Banco. Con posterioridad es designado Presidente al que acompaña un nuevo Consejero delegado y cambios en el órgano de administración.

6.º El 3 de Abril de 2017, el Banco comunicó como hecho relevante la corrección de cuatro aspectos puntuales de sus cuentas 31 de diciembre de 2.016 que justifican su reformulación y que podía resumirse en: "1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros". En las conclusiones se decía que "del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%".

7.º En Junta General Ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros.

8.º El 5 de mayo de 2017 publica el Banco nota de prensa en la que se decía que, tras dotar provisiones por importe de 496 millones de euros, un 69,9% más que en el mismo periodo del año anterior, se han registrado pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre de este año. Respecto a la solvencia se mantiene que "a cierre de marzo la ratio CETI phased in del Banco es del 10'02%, la ratio CETI fully loaded del 7,33%, y la de capital total es del 11,91%, por lo que el Banco sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%. Se formuló por la entidad una re expresión de cuentas del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo, y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

9.º El 11 de mayo de 2017el Banco comunica un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente categóricamente que se haya encargado la venta urgente de la entidad, que exista un riesgo de quiebra o que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

10.º El 15 de mayo de 2017se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11.º Tras la sucesión de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de las calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por la agencia de calificación, se comunica el 6 de junio de 2017al Banco Central Europeo que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12.º Tras la comunicación realizada por el BCE, la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo oportuno en el que se contienen las medidas a aplicar sobre la misma. Considera que el Banco está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.

13.º El 7 de junio de 2017la Comisión Rectora del FROB resuelve amortizar la totalidad de las acciones. Se indicaba que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario normal son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos. Los accionistas dejaron de ser titulares. Se acuerda la transmisión a Banco Santander "como único adquirente de conformidad con el apartado 1º del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores", recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones "1" euro.

14.º El 28 de mayo de 2018la CNMV emite informe cuya finalidad es determinar si el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 elaborado por el Banco Popular Español S.A. y que se emitió a la CNMV es o no conforme a la normativa mercantil vigente. Entre sus conclusiones podemos destacar las siguientes: 1) Que la expresión realizada por Banco Popular respecto a la información financiera del ejercicio de 2016 hubiese supuesto la minoración en 126 millones del resultado del ejercicio y de su patrimonio neto en 387 millones de euros. 2) Que las conductas desplegadas por la entidad fueron de gravedad, relevantes y tuvieron un evidente impacto al haber suministrado información que no se ajustaba a la realidad. 3) Que la información financiera consolidada del Banco Popular en el ejercicio de 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. 4) Que existen otros factores cualitativos que viene a reforzar la conclusión sobra la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objeto de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016.

En definitiva, el Banco de Santander S.A. absorbió todo el entramado financiero del Banco Popular Español S.A.; y esta Sala, ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que nos ocupa, siendo de ver los Autos nº 57/2014, de 26 de febrero; 58/2014, de 26 de febrero; 64/2014, de 28 de febrero; 76/2014, de 11 de marzo; 167/2014, de 22 de mayo; 231/2014, de 9 de julio; 302/2014, de 15 de octubre; 313/2014, de 29 de octubre; 337/2014, de 12 de noviembre; 347/2014, de 19 de noviembre; 391/2014, de 23 de diciembre; 62/2015, de 11 de febrero; 290/2015, de 22 de septiembre, entre otros, pronunciándose en el siguiente sentido:

Para dar respuesta de una forma general al recurso debemos situarnos ante dos posiciones: Una es el supuesto de la admisión a trámite de una demanda de ejecución hipotecaria y en plazo de oposición el deudor ejecutado alega la nulidad radical del despacho de la ejecución por cuanto la entidad demandante no figura en el Registro de la Propiedad como la prestamista hipotecante. La otra es la posición de una entidad bancaria que ha sucedido a la que realmente figura como prestamista hipotecante en el Registro de la Propiedad.

En principio tenemos que indicar que nos hallamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria al que la Ley de Enjuiciamiento Civil da normas específicas y determinadas, dentro de la llamada ejecución general. El artículo 129 de la Ley Hipotecaria, en su redacción dada por la Disposición Final Novena de la Ley Procesal Civil dispone que la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V; y con remisión a ésta, el artículo 681, que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.

Desde un punto de vista de derecho sustantivo debemos manifestar que la hipoteca es un contrato de garantía en la terminología empleada por el Código Civil, artículos 1.857 y siguientes, que tienden a asegurar el cumplimiento de todo tipo de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria (artículo 1.861), y al recaer sobre bienes inmuebles o derechos reales enajenables impuestos sobre aquella clase de bienes, se suele definir como un derecho real de garantía y de realización de valor que asegura el cumplimiento forzoso de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de proceder a tal realización por el cauce adecuado. La hipoteca debe constituirse en documento público que será inscrito en el Registro de la Propiedad; por lo que la forma, extensión y efectos de la misma, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción, queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria. Por eso el actual artículo 130 de la Ley Hipotecaria dice que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo.

Desde un punto de vista de derecho procesal la ejecución hipotecaria se ha considerado desde siempre como un proceso judicial sumario, un procedimiento de ejecución especial, en el que dada su casi inexistente fase cognitiva, las posibilidades de defensa u oposición del deudor son ciertamente parcas, y ello es así precisamente porque el legislador centra en el momento de la constitución de la garantía, en la escritura, la observancia de los requisitos especiales para su existencia ya que esos requisitos son datos y elementos susceptibles de ser previstos, logrando con ello el carácter privilegiado de la escritura hipotecaria sobre los demás contratos de garantía, con la consiguiente rapidez y efectividad, y que desaparecerían si dichos requisitos previsibles y previstos hubieren de ser reproducidos dentro del procedimiento especial. El Tribunal Constitucional en sentencias de 17 de mayo de 1985, 16 de enero de 1992 y 20 de junio de 1993, tiene declarado que nos encontramos ante un proceso de ejecución y que por tal hecho las posibilidades de oposición deben ser reducidas y la ausencia de fase declarativa queda compensada por la posibilidad de promover un posterior procedimiento declarativo sobre cualesquiera cuestiones relacionadas con el proceso hipotecario.

Dicho lo cual, la oposición a la ejecución hipotecaria por el deudor está regulada en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica que las dos únicas causas de oposición son: 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada... 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible... Y el artículo 698 señala que cualquier otra reclamación del deudor, tercer poseedor u otro interesado no comprendida en las anteriores, incluso sobre nulidad del título, se ventilará en el juicio que corresponda.

El supuesto que se plantea y que afecta al fondo del asunto lo es el hecho de que una determinada entidad bancaria concedió en su día un préstamo con garantía hipotecaria y posteriormente aquella, debido a las reestructuraciones del mercado bancario, es absorbida o fusionada por otra, cuestionándose que ésta segunda pueda ejercitar el procedimiento por la garantía hipotecaria mientras no se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Hemos dicho anteriormente que la hipoteca debe constar en documento público y estar éste debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. De ahí que a tenor del artículo 149 de la Ley Hipotecaria se autoriza a que el crédito hipotecario pueda enajenarse o cederse en todo o en parte, pero siempre que se haga en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

Esta particularidad de la inscripción es la que ha dado lugar a que determinadas resoluciones judiciales hayan negado la legitimación activa en el ejecutante, añadiendo precisamente que el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite adverar que en la certificación del dominio y cargas que se debe solicitar del Registrador de la Propiedad aparezca la hipoteca subsistente a favor del ejecutante, y así se dice que este precepto no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución, pues puede suceder que se hayan producido modificaciones desde que se confeccionó el título adjuntado a la demanda o la certificación acompañada a la misma, siendo propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real, y no sólo para entender constituida la misma, como se ha dicho, sino también para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes. Por ello, comprobada que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada está la terminación del proceso (en este sentido el Auto nº 133/12 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2012).

Sin embargo, entendemos que ello no es aplicable y que por tanto puede despacharse la ejecución, o seguir la misma.

La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquel negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. La cesión del crédito supone la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es un cambio de acreedor por otro, pero quedando incólume la relación obligatoria. Solamente añade el precepto que la cesión no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227; y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro. Así, para tenerse por cierta la fecha de la cesión del crédito hipotecario, al referirse a un inmueble, lo será desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad. En este sentido, y como indica la sentencia del Tribunal Supremo, nº 1191/1993, de 23 de noviembre de 1993, "ni la inscripción de la cesión ni su notificación tienen carácter constitutivo", todo ello con cita de los artículos 1.528 y 1.878 del Código Civil, y artículo 149 de la Ley Hipotecaria; de ahí que practicada la inscripción solamente podamos entender que ello robustecería el título inscrito, que es la propia hipoteca, y frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, por lo que se debe entender que aquella inscripción únicamente tendría un efecto declarativo.

En el mismo sentido podemos citar la sentencia de la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de julio de 2012 que se expresa de la siguiente manera: Respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cuál únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984, y 12 de noviembre de 1992. Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo acreedor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( artículo 149 LH) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. En el mismo sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 7 de junio de 2005; y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

Por ello, en la concordancia de los artículos 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se expide la certificación del dominio y cargas sobre el bien inmueble hipotecado lo es para acreditar la "titularidad del dominio" y que la hipoteca a favor del ejecutante se halla "subsistente y sin cancelar", pero en dicha certificación no se hace referencia a la identificación del titular del crédito hipotecario en cada momento, y ello es así por cuanto lo que se pretende es garantizar la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quién figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario hipotecante de la hipoteca.

Pero además de lo dicho, consideramos que en el caso presente no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de un crédito hipotecario de un acreedor a otro, entendida como una cesión singular y contractual, sino ante un mecanismo legal bancario en que una determinada entidad ha ido cambiando en sus denominaciones por virtud de distintas agrupaciones con otras, de tal modo que se ha segregado y cedido todo el negocio financiero a la nueva entidad; y así en realidad se trata del mismo acreedor el que en virtud de una sucesión universal se coloca en la posición de ostentar todos los derechos y obligaciones inherentes a aquél negocio financiero que tenía aquella; operación permitida y avalada al amparo de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, la que, incluso, en su artículo 89 indica que la cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios; la escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. Y que la eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales. Y ello entronca incluso con el contenido del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al permitir que la ejecución pueda ser despachada a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo, acompañando y adverando por el Tribunal los documentos fehacientes en que conste dicha sucesión. En definitiva, estamos hablando de una cesión global del activo y pasivo de una anterior titular a una nueva que se crea, y los artículos 81 a 91 de la Ley citada (3/2009) configuran como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global, por lo que resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ya que las transformaciones societarias no están bajo su regulación.

Tercero.-Por lo que se refiere a la cláusula suelo.

Para dar respuesta a la cuestión debatida lo primero que debemos preguntarnos es, ¿qué es la cláusula suelo y en qué consiste? Y sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de manifestarse esta Sala con reiteración, siendo de ver los Autos nº 71/2015, de 24 de febrero; 226/2015, de 1 de julio; 389/2015, de 25 de noviembre; 346/2016, de 5 de octubre, entre otros.

Nos encontramos con contratos de préstamos hipotecarios otorgados por entidades bancarias en los que en sus cláusulas financieras se van a contener las que afectan al interés ordinario o remuneratorio que va a ser variable, aunque normalmente durante el primer año de vigencia lo será a un determinado interés fino, y, pasado este período anual, se convierte en variable durante toda la vigencia del mismo. Y ese interés variable se fija en función de un tipo diferencial más otro de referencia, sobre todo para este segundo se aplica el valor delEuribor, aunque también existen otros como elIRS(Interesa Ratee Swap) o el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). Pero, además, es frecuente también, que en esas mismas cláusulas se contenga una referencia a un determinado pacto expreso de las partes que vienen a fijar el tipo de interés nominal anual por un mínimo y además por un máximo. Ello se conoce como"suelo de la hipoteca", esto es,aquél que fija un porcentaje mínimo determinado, aunque el interés surgido de la suma del Euribor y el diferencial pudiera ser inferior; y "techo en la hipoteca", que esun máximo de intereses a pagar que normalmente está muy por encima de los valores habituales del mercado. Existen determinados contratos en los que únicamente se observa aquel mínimo.

Estas llamadas "cláusulas suelo-techo", y, por lo que se refiere a la "cláusula suelo", se tachan de nulas por abusivas, en atención a las siguientes consideraciones: a) que no ha sido negociada por las partes, sino impuesta por la entidad a los prestatarios; b) que es una estipulación que se combina de manera desproporcionada con el límite máximo de interés en el techo, situando a los prestatarios en una posición de inferioridad respecto de la entidad crediticia; c) que dicha cláusula, por el desequilibrio que presenta en las prestaciones debidas, es una cláusula abusiva.

Pero en relación a estas cláusulas hemos de plantearnos una doble cuestión: ¿cuál es el fundamento de la declaración de nulidad por abusividad?, ¿cómo deben operar en el concreto procedimiento de ejecución hipotecaria?

Por lo que afecta a la primera de las cuestiones, desde un punto de vista general, los prestatariostienen la condición de consumidores y usuarios, por lo que la nulidad de las cláusulas referidas lo es al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, en relación a los artículos 3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, por ser la cláusula suelo una condición general de contratación contraria a la buena fe, perjudicial para el consumidor y claramente abusiva. Y como condiciones generales de la contratación, y para obtener respuesta, no tendremos más que acudir a lasentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada al resolver la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., Caja de Ahorros de Galicia, y Cajamar) la que vino a incidir que las cláusulas de que tratamos son condiciones generales de la contratación; que se trata de cláusulas pre redactadas y, de hecho, la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables; y que se trata de cláusulas destinadas por las prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

Siguiendo el dictado de la sentencia citada, la cláusula suelo-techo afecta al objeto principal del contrato en tanto forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe, no siendo ello obstáculo para que la misma pueda ser calificada de condición general de contratación, ya que normalmente el consumidor no habrá podido influir en su redacción o supresión. Será carga de la prueba para la entidad crediticia que la cláusula ha sido negociada individualmente. Pero, no obstante, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito ya que ello representa en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012). Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales por naturaleza ilícitos.Serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador.

El objeto del contrato atinente al precio no puede ser objeto de control de contenido, o control de incorporación, por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, ya que en todo caso se trata de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, pero con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.

En el marco de los consumidores y usuarios el control de transparencia se integra por distintos factores:Uno es la información. El examen de la información que debe suministrarse por la entidad crediticia conforme a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.Otro es la transparenciadocumental de la cláusula. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.La declaración de abusividad de la cláusula suelo, y por tanto de su nulidad, vendrá determinada por la circunstancia de no estar redactada de forma clara y comprensible.Por tanto, aunque tratándose de una cláusula general de contratación que afecta al contenido esencial del contrato respecto de la que no cabe un control de contenido directo, sí es posible un control de transparencia relativo a si la información que en su momento se suministró por la entidad crediticia permitió o no a los prestatarios percibir la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato, su relación con el contenido de su obligación de pago, así como si los prestatarios adquirieron un conocimiento real y razonablemente completo de cómo incidía en la economía del contrato.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se dice que: en la perspectiva del análisis sobre la transparencia y la abusividad, lo que ha de ser determinante para la decisión del pleito, es si la cláusula suelo incluida en el contrato que examinamos tiene carácter de condición general que ha producido, como efecto, no obstante incluirse en un contrato que se presenta como un préstamo a interés variable, la de transformarlo en un préstamo a interés mínimo fijo del que impide a los prestatarios beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia. Se trata de la suscripción de un préstamo de aparente interés variable cuando en realidad lo era de interés mínimo fijo, pues con los índices fijados a la baja y al alta el efecto que en verdad se conseguía era el de la estabilización en el precio a pagar por el dinero.

En la misma sentencia se dice también: no es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, añadiendo que incluso son lícitas las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo. Pero por otra parte señala que la presentación conjunta de una cláusula suelo con techo "constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo". Para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo no transparentes, debe atenderse "...al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto" y en el caso, como ya expusimos, con los índices establecidos, el préstamo nació condenado a quedar en su nivel inferior como fijo y sólo variable a su alza como de hecho, aunque sea consideración no atendible, ha ocurrido.

En definitiva, el Tribunal Supremo declara la nulidad por las siguientes razones: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Abundando en esta materia sobre el control de transparencia debemos citar la sentencia del mismo Tribunal Supremo, nº 138/15, de 24 de marzo de 2015, que ratifica de forma exhaustiva la anterior; y los Autos esta Salanº 226/2013, de 8 de octubre; 129/2014, de 28 de abril; 29/2015, de 27 de enero; 71/2015, de 24 de febrero; 100/2015, de 11 de marzo, entre otros.

Debemos indicar que la escritura de préstamo con la garantía hipotecaria distingue entre un interés ordinario fijo del 4,375%, y un interés variable a partir del 13 de diciembre de 2009 de unir al fijo un diferencial de 1,75 puntos, y en su cláusula 3.3 se establece un límite a la variación de tipo de interés con un pacto expreso de no ser menor del 5%. Más en la liquidación del saldo se observa cómo entre las fechas del 13 de diciembre de 2009 al 4 de julio de 2019 se ha ido aplicando un interés comprendido entre el 4,375% y el 1,569%, y solamente en la fecha del 13 de julio de 2015 se aplicó aquél 5%. De ello debemos deducir que la clausula suelo no ha sido aplicada, no constituye el fundamento de la ejecución, y por tanto no procede declarar su nulidad.

Cuarto.-Por lo que se refiere a la persona del fiador la respuesta a esta cuestión es mucho más sencilla que las anteriores. La llamada al procedimiento como demandada a Doña Celestina lo es en su calidad de hipotecante no deudora, y por tanto su presencia en la ejecución es necesaria.

Quinto.-Por todo lo manifestado debe ser desestimado el recurso de apelación; y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,