Auto CIVIL Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 292/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00122/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN QUINTA
AUTO Nº 122
PRESIDENTE
DON MATEO RAMON HOMAR
MAGISTRADAS
DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ
DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a diez de noviembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca, los Autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1467/2009, procedentes del Juzgado PRIMERA
INSTANCIA Nº 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE
APELACIÓN (LECN) 292/11, en los que aparece como parte demandada apelante la entidad ALDEA DEL
GOLF & MAR, S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBÍAS y asistida por
el Letrado D. VICENTE BERNABÉ ORTUÑO; como parte demandada apelada la entidad SNS PROPERTY
FINANCE, B.V., representada por la Procuradora Dª. CARMEN GAYÁ FONT y asistida por el Letrado D.
SERGIO SÁNCHEZ GIMENO.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, en fecha 14 de enero del corriente año, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo en su integridad el recurso de reposición interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Antoni Cabot LLambías, en nombre y representación de la entidad Aldea Del Golf & Mar, S.L., contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, se mantiene en su integridad la resolución recurrida.'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 18 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar resolución.



TERCERO. - En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto que declaró no haber lugar a la nulidad de actuaciones formulada por la parte hoy apelante contra la ejecución hipotecaria despachada en su contra.

En concreto, se recurre en apelación el auto de 14 de enero de 2011 que desestima la reposición contra el auto de 8 de noviembre de 2010 por el que se acordaba no haber lugar a la nulidad solicitada por la ejecutada.

Como antecedentes necesarios cabe reseñar que: 1. la demanda de ejecución de título no judicial fue presentada el 28 de septiembre de 2009, repartida el 1 de octubre, fue admitida a trámite por auto de 20 de octubre de 2009. La mercantil ejecutada ALDEA DEL GOLF & DEL MAR S.L. fue requerida de pago el 9 de noviembre de 2009 (cfr folio 88).

Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2009 fue unida la certificación de cargas expedida por el Registro de la propiedad nº 1 de Calvià y por providencia de 22 de enero de 2010 se dio traslado a la ejecutante al haber transcurrido los plazos de 10 y 30 días desde el requerimiento sin que conste ni la oposición ni el pago.

Mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2010 el procurador Don Francisco Javier Gaya Font solicitó la subasta de las fincas hipotecadas objeto de la presente demanda.

El 8 de febrero se presentó escrito en nombre y representación de la mercantil ALDEA DEL GOLF MAR S.L. inscrita en el REGISTRO MERCANTIL de MURCIA AL TOMO 1915, FOLIO 13, HOJA 43.917 Y con Nif B-73200040 que en lo que al proceso de ejecución hipotecaria se refiere corrobora que recibió la notificación y requerimiento del juzgado en fecha 9 de noviembre sin que hasta las fecha hubiera hecho uso de ninguno de los cauces procesales previstos en este tipo de procesos.

Sin perjuicio de las subsanaciones que constan en autos, por providencia de 15 de marzo de 2010 se dio traslado al ejecutante de la solicitud de suspensión planteada por la ejecutada. Petición a la que se opuso la ejecutante SNS PROPERTY FINANCE, B.V. anteriormente denominada BOUWFONDS PROPERTY FIANCE B.V. (en adelante SNS PROPERTY), en escritos de 16 de febrero, 17 y 24 de marzo. Dada cuenta el 30 de abril la Juez de Instancia resolvió por auto de 4 de mayo de 2010 que: 'no ha lugar a decretar la suspensión de la ejecución solicitada, siguiéndose la misma por sus trámites ya acordados' Mediante escrito recibido el 18 de mayo la ejecutada presentó recurso de reposición contra dicho auto solicitó la suspensión de la ejecución y que en resolución aparte se requiriera a la ejecutante para recibir el pago que le había sido ofrecido fuera del presente proceso judicial.

Conferidos los traslados procesales preceptivos y recibido escrito solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente la oposición al recurso se resolvió por auto de 23 de junio de 20 contra el que se declaró que no cabía recurso alguno sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera posible, la resolución definitiva.

Por diligencia de ordenación de 1 de julio se procedió a señalar la subasta para el 9 de noviembre.

Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2010 se solicitó la nulidad radical o de pleno derecho del auto dictado el 9 de noviembre de 2009 porque se dictó esgrimiéndose como título el contrato de crédito con garantía hipotecaria y se afirma que el título carece de fuerza ejecutiva y debió ser apreciado de oficio por la Juzgadora y haberse denegado el despacho de ejecución solicitado como corolario invoca la indefensión que la ejecución ha causado si bien invoca el exceso de trabajo y califica el error de involuntario solicita el remedio inmediato.

Sustenta su petición en los art 227 de la Lec y en el art 238 de la LOPJ .

La ejecutante solicita la inadmisión a trámite de la petición de nulidad y en su defecto la desestimación del escrito presentado el 2 de julio de 2010.

Dada cuenta a la Juez de Instancia se resolvió por auto de 8 de noviembre: se declaró que no había lugar a la nulidad solicitada razonando en cuanto al fondo la idoneidad del título de SNS PROPERTY y la legalidad del título por el despacho ejecución.

El 9 de noviembre tuvo lugar la subasta con el resultado que obra en autos (cfr folio 596).

Y tras los trámites procesales previstos para la reposición y en este caso apelación por considerarse el mismo auto definitivo se recibieron en la Audiencia Provincial.

Consta la oposición del ejecutante tanto a la reposición por tratarse de un auto resolviendo la nulidad de actuaciones como a la apelación.



SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones se solicita argumentando la indefensión causada a la ejecutada por no suspender la tramitación de la subasta admitida a trámite y proveída como se ha expuesto en los antecedentes y consta en autos.

En fecha 2 de julio la ejecutada hizo saber al tribunal que, a su entender, el titulo adolecía de causa de nulidad por tratarse de segunda copia que no tenía fuerza ejecutiva.

Al folio 643 expone que tuvo conocimiento de este hecho porque se presento en Murcia procedimiento de ejecución contra los fiadores El fondo de esta cuestión, planteada a través de los recursos antes expuestos, es si según refiere el apelante, no tiene eficacia a los efectos del art 517.2.4 de la Lec la segunda copia de la escritura que no fue expedida por el Notario con fuerza ejecutiva; el acreedor si tiene a su disposición primera copia -según manifiesta- pues la está presentando contra los fiadores en ejecución de títulos judiciales.

Sobre si la resolución en cuestión es apelable: Mantiene numerosa jurisprudencia de la denominada menor- entre otras SAP Badajoz 10 de febrero de 2009 que 'la vigente LEC es más restrictiva que la LEC de 1881 en materia de recursos, incluso cuando no se establece en ella un remedio alternativo para impugnar los actos o resoluciones que puedan considerarse lesivos (vid., por ejemplo, 528.3, 612 o 639.4 LEC), así como que el recurso de apelación sólo podrá interponerse, en la ejecución, en los casos expresamente determinados: 527.4 (auto que deniega la ejecución provisional), 552.2 (auto que deniegue despacho de la ejecución), 561.3 (auto que resuelve la oposición por motivos de fondo), 563.1 (autos que despachan ejecución en contradicción con el título ejecutivo), art. 633.3 (auto que resuelve la impugnación de las cuentas del administrador judicial), art. 688.3 (auto que pone fin a la ejecución hipotecaria si de la certificación de cargas se deduce que no hay hipoteca o ha sido cancelada) o art.695.4 (auto que acuerda sobreseimiento de la ejecución hipotecaria o sobre bienes pignorados si estima la oposición del ejecutado).

Así el artículo 454 establece la irrecurribilidad del auto que resuelve la reposición y el artículo siguiente regula las resoluciones susceptibles de recurso de apelación, entre las que se encuentran los autos definitivos y aquellos otros que la Ley expresamente señale. El art. 207 LEC define las resoluciones definitivas al decir que son las que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos interpuestos frente a ellas.

En el proceso de ejecución la regla general que se infiere de los artículos 562, 563 y 564 es la irrecurribilidad en apelación de las resoluciones judiciales dictadas en ejecución de sentencia, salvo que expresamente esté prevista, debiendo entenderse que con carácter general tanto en el proceso declarativo como de ejecución será susceptible de recurso de apelación la resolución que ponga fin a la primera instancia.

De lo expuesto no cabe apreciar que el auto que resuelve el recurso de reposición tramitado contra la denegación de la nulidad ex art 227.2 de la Lec sea susceptible de apelación pues el artículo 454 de la Lec establece que contra el Auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin que en el presente supuesto exista una norma especial que constituya una excepción a dicha regla general.

Y recientemente la Audiencia Provincial de Sevilla en auto de 16 de abril de 2010 (Magistrado Ponente Don Rafael Sarazá) razona sobre la constitucionalidad de esta limitación legalmente establecida: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmitió a trámite la oposición formulada por la parte hoy apelante contra la ejecución hipotecaria despachada en su contra.



SEGUNDO.- En la alegación preliminar de su recurso la parte recurrente realiza unas alegaciones 'ad cautelam' para justificar la procedencia del recurso de apelación y la inaplicabilidad del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463.

Tales alegaciones muestran que la recurrente es consciente de los obstáculos existentes para la admisibilidad de su recurso de apelación. Tal admisibilidad intenta fundarla en la aplicabilidad del art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y en la no aplicabilidad del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463.

Conforme al citado art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, en su apartado 4º, fuera del caso del auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, por estimar la oposición a la ejecución hipotecaria, los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno, por lo que contra un auto que desestimara la oposición a la ejecución hipotecaria y denegara el sobreseimiento de la misma no cabría recurso alguno.

El hecho de que no estemos propiamente en el caso previsto en dicho precepto, puesto que no se trata de un auto que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria sino de un auto que inadmite a trámite dicha oposición, no puede suponer, como pretende la parte recurrente, la procedencia del recurso de apelación contra dicho auto (o más exactamente, contra el que deniega la reposición del mismo).

Ha sido mantenido en ocasiones anteriores por esta Sala (la última, en el auto 36/2010, de 5 de marzo ) que el recurso de apelación en el proceso de ejecución tiene una regulación específica que, como tal, se impone a la regulación genérica contenida en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 para los procesos declarativos (Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463). En concreto, el art. 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan recurrirse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo'en los casos en que expresamente se prevea en esta ley '. Tales casos son los previstos en los arts. 552.2 , 561.3 , 633.3 , 688.3 y 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463. Además, el art. 563 prevé que cabe apelación cuando se desestime la reposición contra la resolución proveyendo la ejecución de una sentencia u otro título judicial'en contradicción con el título ejecutivo'.

Por tanto, no cabrá recurso de apelación contra ninguna otra resolución, y en concreto contra los autos desestimatorios de los recursos de reposición contra las distintas resoluciones dictadas en la ejecución distintas de las previstas expresamente como apelables en la regulación del proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, a que antes se ha hecho mención.

Pretender, como hace la parte recurrente, que contra todo auto dictado en el proceso de ejecución que tenga la consideración de auto definitivo cabe interponer recurso de apelación en base al art. 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 supondría dejar sin efecto la regulación específica del recurso de apelación en el proceso de ejecución contenida en el art. 562 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463.

Así pues, en el caso de la ejecución hipotecaria, además de contra el auto que deniegue el despacho de ejecución ( art. 552.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ) y el que ponga fin a la ejecución por resultar de la certificación la inexistencia o cancelación de la hipoteca ( art. 688.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ), sólo es posible interponer recurso de apelación contra el auto que, al estimar la oposición formulada a la ejecución hipotecaria, ordene el sobreseimiento de la ejecución, y ello por estar expresamente previsto en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 .

Contra las demás resoluciones no cabe interponer dicho recurso de apelación, y concretamente no cabe interponerlo contra el auto de inadmisión de la oposición a la ejecución ni contra el que desestima la reposición formulada contra dicho auto.



TERCERO.- La severa limitación de las posibilidades de contradicción, mediante oposición a la ejecución o el planteamiento de recursos, en el procedimiento de ejecución, y concretamente en el de ejecución hipotecaria, es compatible con el art. 24 CE EDL 1978/3879, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional.

En varias ocasiones se planteó ante el Tribunal Constitucional, vía recurso de amparo, si la severa restricción de los medios de contradicción y recurso por parte del deudor hipotecario en los procesos de ejecución hipotecaria suponía una indefensión incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva . El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (por ejemplo, SSTC 41/1.981, de 18 de diciembre EDJ 1991/2028 , 64/1.985, de 17 de mayo EDJ 1985/64 , 41/1.986, de 2 de abril EDJ 1986/41 , 148/1.988, de 14 de julio EDJ 1988/464 , 8/1.991, de 17 de enero EDJ 1991/3080 , 6/1.992, de 16 de enero EDJ 1992/270, etc.). la compatibilidad de dicho procedimiento sumario (en aquel entonces, el del art. 131 de la Ley Hipotecaria y el procedimiento especial del Banco Hipotecario) con las exigencias constitucionales.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debió ser inadmitido a trámite. Siendo las causas de inadmisión, en este momento procesal, causas de desestimación del recurso de apelación, procede en consecuencia desestimar dicho recurso.



CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ..' Del análisis de los autos y de las resoluciones de las audiencias provinciales analizadas en los autos se constata que la pretensión de paralizar la ejecución hipotecaria es una pretensión recurrente que hasta donde se alcanza a quien resuelve no ha sido modificada por el legislador por lo que no cabe una interpretación extensiva.



TERCERO.- En este caso concreto, atendidos los intereses en conflicto, dado que, de lo razonado hasta ahora se concluye que la resolución apelable sería el auto de adjudicación, que el proceso de ejecución se haya en trámite de cesión de remate, y para concluir que ambas partes han discutido la cuestión -se ha producido abundante contradicción sobre ella- se procede a analizar la cuestión de fondo.

Se planteó como causa de nulidad radical e invocando indefensión la nulidad radical del título por el que se despachó ejecución: es hecho no controvertido que no se planteó la oposición ex art 695 de la Lec ni tampoco ex art 698 de la Lec que expresamente se refiere a la cuestión de la nulidad del titulo.

La indefensión que la ejecutada imputa a la Juez de Instancia más bien debe atribuirse a ella misma pues teniendo tantos argumentos como pretende, lejos de hacerlos valer por el cauce procesal adecuado, pretende trasladar su negligencia en la defensa de su derecho a la corrección formal del proceso de ejecución.

Pues bien, la Sala suscribe la validez del título que dio lugar a la ejecución y pese a que está sobradamente motivada esta cuestión tanto en la resolución que ha traído este proceso ante esta Audiencia Provincial como en las demás que se han analizado con ocasión del mismo, cabe añadir que la aplicación de la vía del art 685.2 LEC no es una excepción a la regla general del art 517 de la Lec sino únicamente ofrece una vía alternativa para acreditar que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar está inscrita en el Registro de la Propiedad. Ello tiene una relación directa con el principio de legitimación registral.

La doctrina también ha estudiado el supuesto y varios autores han analizado recientemente la cuestión; así Don Ángel Valero en el libro ESTUDIOS SOBRE LA HIPOTECA FLOTANTE, ART.153 BIS DE LA LEY HIPOTECARIA , TRAS LA REFORMA DE 2007comentando conjuntamente la ley hipotecaria y la Lec, y antes de examinar la hipoteca flotante dice lo siguiente:'En su parte, en lo que ahora nos interesa, del estudio coordinado de dicho artículo 685 número 2 y 4 y del artículo 517 número 2 supuestos 4º y 9º de la LEC resulta que son títulos que gozan de fuerza ejecutiva, entre otros, las primeras copias de las escrituras públicas de constitución de la hipoteca debidamente inscritas y, en caso de hipotecas constituidas a favor de entidades financieras, la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción, contenido y subsistencia de la hipoteca complementada con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca (los documentos que por disposición de la LEC o por cualquier ley lleven aparejada ejecución del artículo 517-2-9 º).

Esta es la normativa actualmente aplicable a las hipotecas ordinarias constituidas a favor de entidades de crédito en que el legislador ha optado por la integración registral del título ejecutivo, pues el crédito deberá constar en el Registro en toda su extensión -cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a que se refiere el artículo 12-2 de la LH - y sus modificaciones deben acceder en todo caso al Registro de la Propiedad artículos 2 y 4 de la Ley 4/1994 -, porque la Ley 41/2007 se ha inclinado porque 'el derecho real de hipoteca quede bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfrute de sus beneficios'.

Es decir, que tras la reforma, la inscripción de hipoteca delimita, más aún que anteriormente, el objeto de ejecución en los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, pues según establece expresamente el nuevo artículo 130 de la LH , la pretensión ejecutiva sólo podrá ejercitarse como la realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título -o títulos en el supuesto de ampliaciones, modificaciones o subrogaciones- que se hayan recogido en el asiento respectivo, con lo que viene a hacer innecesaria por superflua y engorrosa, la presentación de esos títulos notariales del crédito.

Otra cosa es que la cuantía líquida debida -p.e. obligación a plazos- y los intereses concretos devengados en las hipotecas de tráfico, o el saldo de la cuenta corriente garantizada con la hipoteca de máximo, deban acreditarse por medios extrahipotecarios -en este caso certificación bancaria, lo que ocurrirá casi siempre. Pero ese cálculo de la cantidad líquida sólo será válido a efectos ejecutivos si se ajusta a las determinaciones financieras inscritas y, mientras que en el caso de préstamos, no se tratará del título ejecutivo propiamente dicho sino de un título complementario de carácter liquidatorio, en el caso de apertura de cuenta corriente de crédito, sí tendrá un auténtico carácter ejecutivo, respecto de las distintas obligaciones que se asienten en las partidas de la cuenta que las nova.' Incluso en el ámbito de los títulos hipotecarios se está analizando la legitimación de los tenedores de los mismos para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria directa (Díaz Fraile, Juan María. La legitimación de los tenedores de títulos hipotecarios para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria directa, En: Anuario de derecho concursal. -- Nº15 - 2008. -- p. 345-363.) Es por ello que, a los sólidos argumentos de la Juez de Primera Instancia cabría añadir como argumento de refuerzo la aplicación del principio de legitimación registral para dotar de eficacia jurídica distinta aquellos títulos que constan inscritos en el Registro de la Propiedad frente a los que no gozan de tal garantía.



CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, dado que no procede el recurso de apelación y habiéndose razonado sucintamente sobre el argumento de fondo debatido ampliamente por las partes, no cabe sino confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías en nombre y representación de la mercantil ALDEA DEL GOLF MAR S.L. por ello se desestima el presente y por ende se confirman los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan mandan y firman