Auto Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 724/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso el auto dictado el 24 de Marzo de 2022 por el que se desestima la oposición planteada por D. Gaspar y Dª Belen frente a la ejecución despachada por Bankia SA que tenía como base el título adjuntado con la demanda, escritura de préstamo con garantía hipotecaria con un principal de 186.000€ de fecha 19 de Mayo de 2005, habiéndose liquidado la deuda con aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado el 29 de Enero de 2020 resultando un saldo deudor de 217.585,48€ que engloba, con impago desde el 30 de Noviembre de 2011, capital pendiente por importe de 164.217,58€ ( incluido el vencido anticipadamente por importe de 123.511,97), intereses remuneratorios no satisfechos de dichas cuotas por importe de 47.133,19€ y capital pendiente a fecha de la liquidación por importe de 6.234,73€.

En el escrito de oposición se planteaba la falta de legitimación activa , prescripción, el vencimiento anticipado, sin especificar la razón por la que considera que el incumplimiento no era grave y la existencia de cláusulas abusivas: apertura , comisiones por reembolso anticipado, vencimiento anticipado y costas e intereses de demora invocando la no justificación de la deuda.

El auto ahora apelado desestima la oposición. Argumenta la legitimación activa de Bankia SA al atestiguarse notarialmente la segregación del conjunto patrimonial de Caja General de Ahorros de Granada, la inexistencia de prescripción al estar sujeto el plazo de ejercicio de la acción hipotecaria al término de 20 años, el cumplimiento de los requisitos de gravedad y proporcionalidad en el vencimiento anticipado y la imposibilidad de declarar el carácter abusivo del clausulado o de parte de él en base a no ser fundamento de la ejecución o haberse reclamado los intereses de demora al tipo del remuneratorio.

Interponen recurso los ejecutados invocando que las cláusulas han de ser examinadas incluso de oficio al encontrarnos ante personas físicas frente a quienes se reclama la deuda, alegando que no adeudan cantidad alguna en concepto de intereses y costas al no haber sido tasadas invocando en este sentido pluspetición al haber transcurrido más de tres años sin reclamación, siendo nula la cláusula de vencimiento anticipado, invocando la falta de legitimación activa al no haberse contratado con la ejecutante , alegando la existencia de suelo al 3,90% , comisiones e intereses de demora 25 puntos por encima del remuneratorio pactado.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Se desestima el recurso. Como se ha expuesto en el razonamiento anterior, se recogen en el mismo distintas causas de oposición en la línea mantenida en el escrito de oposición. Con carácter general sin embargo es preciso poner de manifiesto que las causas de oposición en el proceso de ejecución sobre bien especial hipotecado son tasadas, se encuentran contenidas en el artículo 695 de la LEC , como recuerda correctamente el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, debiendo acudir la parte al proceso ordinario para introducir otras causas de rechazo frente a la reclamación cuantitativa ligada , siempre, a la acción real sobre la finca que sirve de garantía a la parte acreedora. Ya por ello, desde este primer momento se desestiman las alegaciones contenidas en el recurso que lo que intentan es que se analice "de oficio" como plantea, todo el condicionado del contrato con garantía real, cuando es inoperante e intranscendente en relación a la ejecución despachada. En efecto, de esta forma la presentación de un cuadro general de cláusulas abusivas ha de reconducirse necesariamente a la liquidación notarial de fecha 6 de febrero de 2020, y al no reclamarse en la misma más que capital, intereses remuneratorios e intereses moratorios, no es posible entrar a valorar las cláusulas de comisiones o gastos de apertura y constitución del préstamo y la garantía al no ser fundamento de la ejecución y la reclamación. No es posible al mismo tiempo considerar, en los términos del recurso, la existencia de pluspetición por reclamarse intereses y costas que aún no han sido tasados al incluirse en el auto que ordena la ejecución en los términos de los artículos 575 y 685 de la LEC, de forma prudencial y cautelar, a la espera de la liquidación y tasación respectivamente quedando siempre sujetos dichos conceptos, en relación a la finca gravada y ejecutada, a los máximos previstos en el título tal y como además expone la propia demanda.

Se pasa de esta forma a analizar en este recurso exclusivamente los motivos del recurso relativos a la legitimación de la ejecutante, vencimiento anticipado e intereses, tanto remuneratorios como de demora (con los límites en este caso, igualmente , del acta de liquidación).

TERCERO.- La falta de legitimación activa de BANKIA SA. La misma se invoca en base a la no notificación de la segregación y traspaso del negocio desde la prestataria hasta Bankia SA.

Se desestima el recurso. En primer lugar por cuando consta acreditada la cesión tal y como se expone en el auto recurrido, sin que se haya hecho manifestación al respecto no siendo necesaria la notificación de la cesión general tal y como se pretende en el escrito de oposición.

En segundo lugar, siendo ya incontestable en relación a la posición de los deudores , por cuanto la carga consta anotada en favor de Bankia SA. Existen posiciones discrepantes en relación al contenido del artículo 149 de la Ley hipotecaria en relación con el artículo 130 de la LEC , habiéndose pronunciado distintas secciones de esta Audiencia y otras Audiencias provinciales en el sentido de la innecesariedad de la inscripción en los casos de transmisiones patrimoniales en bloque derivadas bien de acuerdos de fusión , bien de reestructuración bancaria , bien de absorción de entidades, pero éste no es el criterio sostenido por esta Sección que mantiene de forma constante que , sin perjuicio de la posibilidad de subsanación hasta el momento de dictarse el auto acordando o rechazando la ejecución , la inscripción de la garantía en favor de la entidad cesionaria o resultante de la reestructuración o la absorción, es imprescindible al ser la inscripción de la naturaleza constitutiva y al poder pretender el ejercicio efectivo de la acción real (no la derivada del crédito que sigue otros parámetros) únicamente quien tiene el título inscrito a su favor.

Decíamos así en el auto de 8 de Mayo de 2019 que... El recurso debe ser desestimado al compartir esta Sala la falta de legitimación activa de XXX para interponer la presente demanda de ejecución, por considerar necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de hipoteca que se ejecuta a favor de la actora, dejando a salvo el derecho de la recurrida a reclamar el cobro de su crédito mediante nueva demanda, ya sea ejecutiva conforme a los arts. 681 y ss LEC cuando inscriba a su favor la hipoteca cuya ejecución persigue, la ejecutiva ordinaria o la declarativa, al no negar este Tribunal que dicha entidad sea titular del derecho de crédito litigioso. Veamos a continuación los argumentos, análogos a los que expusimos en las resoluciones recaídas en los Rollos 645/14, 380/15 o 1.114/15, entre otros muchos, que justifican la confirmación de la resolución apelada.

Efectivamente, hemos dicho en multitud de resoluciones anteriores al abordar esta cuestión (p.ej. Rollo 457/13), que nos hallamos ante un proceso de ejecución que, sin perjuicio de la eventualidad prevista en el último inciso del apartado 1 del art. 579 LEC , tiene una neta base real y registral. Es un procedimiento "fundado en la fuerza de los pronunciamientos registrales ( arts. 1 , 38 y 129 y ss de la LH )"(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24/4/91), ya que su genuino objeto es lograr la efectividad del derecho real de garantía del que es titular el ejecutante según el Registro de la Propiedad y que recae sobre un bien de naturaleza inmobiliaria, la hipoteca regulada en los arts. 1.857 a 1.862 y 1.874 a 1.880 CC y 104 y ss de la LH . Se trata, en palabras del Pleno del Tribunal Constitucional, de "un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición" ( STC 41/81 , de 18 de diciembrecitada por ATC de 19/7/11 ), reducida a unas tasadas causas de oposición ( arts. 695.1 y 698 LEC ), lo que exige el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas para su incoación y seguimiento.

Partiendo de la anterior premisa constatamos que CAIXA XXX, a cuyo favor se constituyó el derecho real de hipoteca, conforme exige la Ley sustantiva -mediante escritura pública y consiguiente inscripción registral ( arts. 1.875 CC y 145 LH )-, ha sufrido una serie de modificaciones subjetivas, no un mero cambio de denominación social. Por lo que aquí interesa, el efecto de estos procesos es la transmisión a un tercero del derecho de crédito con garantía hipotecaria del que era titular, tal como a nivel singular prevén los arts. 1.528 CC y 569-5 CCCat . Si el actual titular del crédito hipotecario está dotado de personalidad jurídica distinta de la entidad originaria, es razonable concluir que para ejercitar la acción prevista en el art. 129 LH en relación al Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con las especialidades que se establecen en su capítulo V, la ejecutante debía aparecer con dicha cualidad en el Registro de la Propiedad, de modo análogo a lo que acontece en losarts. 41 LH y 250.1.7ª LEC para la protección de los derechos reales inscritos a través de juicio verbal.

Aunque es cierto que el inciso primero del art. 149 LH se remite al art. 1.526 CC relativo a la transmisión singular de "créditos y demás derechos incorporales" , lo que no sería el caso de modificaciones societarias en que se produce un traspaso universal de derechos y obligaciones, no podemos olvidar que el propio precepto distingue entre la transmisión del crédito y la "cesión de la titularidad de la hipoteca ", que es lo que en definitiva se ha producido en nuestro supuesto, y para ella requiere de manera taxativa el otorgamiento de escritura pública y consiguiente inscripción registral. No hay razón legal para entender que el traspaso de una universalidad de créditos hipotecarios deba quedar exento del cumplimiento de las estrictas formalidades previstas para la cesión singular (Así, auto dictado en Rollo 17/13).

Aunque no se admitiera el anterior argumento, tal como sucede en la RDGRN de 5 de julio de 2013 (FJ 3.2), no cabe olvidar que el art. 130 LH dispone que "El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo" lo cual puesto en relación con el art. 38 I LH nos lleva a la conclusión de que la legitimación de la ejecutante, sujeto distinto del titular originario, se debe desprender directamente de los libros del Registro inmobiliario sin posibilidad de ser integrados mediante otros documentos adicionales ( arts. 16 y 20 LH sobre tracto sucesivo). Así lo entiende la DGRN en la Resolución de fecha 5/7/13 y en la de 17/10/13 (FJ 6º).

Es innegable que en base al art. 540.1 LEC está legitimado activamente para pedir el despacho de ejecución el que acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, tal como es el caso de XXX, S.A. conforme a la documentación fehaciente aportada ( art. 540.2 LEC ). Ahora bien, no podemos obviar que nos hallamos ante un proceso de ejecución especial y, por tanto, para instar el despacho en base a los arts. 681 y ss. LEC , no basta con ser sucesor en el crédito litigioso sino que es preciso además que esta cualidad, y consiguiente titularidad del derecho real de hipoteca, haya accedido al Registro inmobiliario ( art. 685.2 LEC ).

Confirma lo que aquí se sostiene -que la ejecutante ha de tener la titularidad sobre el derecho real de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad- el art. 688.1 LEC : en el seno del procedimiento ejecutivo se recaba del Registrador de la Propiedad certificación para comprobar la legitimación de aquél derivada de que la "hipoteca en favor del ejecutante " y no de su antecesor, "se halla subsistente y sin cancelar ".

Respecto de la petición subsidiaria del recurso, esta Sala ha permitido la subsanación de la falta de inscripción en el curso del proceso ante la primera instancia, pero en ningún momento el ejecutante ha postulado tal subsanación. En consecuencia, tratándose de un requisito de procedibilidad, por ser necesario que quien ejercita la acción registral hipotecaria tenga previamente inscrito su derecho real ( art. 130 LH ), y no haberse intentando la subsanación en la primera instancia, el recurso debe ser desestimado.

Confirmada en definitiva la legitimación activa de BANKIA SA en el procedimiento de ejecución sobre bien especialmente hipotecado al constar inscrito el derecho a su favor, se confirma la decisión adoptada en la Instancia.

CUARTO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO. Se desestima el motivo del recurso. En efecto, El presente recurso es preciso analizarlo a la luz de la evolución jurisprudencial en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad.

En efecto, el auto recurrido valora la cláusula tres en el razonamiento jurídico cuarto considerando que si bien la cláusula considerada individualmente podría ser nula (al recoger la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas), ello hay que ponerlo en el contexto del artículo 693,2 de la LEC y del artículo 24 de la Ley 5/2019. Por ello el auto recurrido declara que la cláusula no es abusiva y no acuerda el sobreseimiento del proceso.

De lo actuado se deriva que el préstamo con garantía hipotecaria data del 19 de Mayo de 2005, que el vencimiento final y la devolución del crédito debía llevarse a cabo en 360 meses (30 años) que a fecha de vencimiento anticipado y liquidación habían vencido las cuotas de capital, intereses o mixtas vencidas a partir del 30 de Noviembre de 2011 y por tanto eran 96 las cuotas impagadas.

Pues bien, sobre esta base es preciso considerar:

1º.-Que las sentencias del la Sala I del TS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ) establecen en relación al vencimiento anticipado ( sentencia plenaria de la misma Sala de 11 de Septiembre de 2019) que , en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

"Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

Los recurrentes consideran la nulidad de la cláusula por abusiva, ya que el impago de una sola cuota, tal y como viene reflejado en la escritura no puede considerarse lo suficientemente grave como para justificar el vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria.

Pues bien , pese a que el Tribunal Supremo declaró la validez de estas cláusulas en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009, posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto AZIZ) que "por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultaddel profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables enla materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo."

Esta doctrina ha sido recogida por nuestro Alto Tribunal en las sentencias antes extractadas, de tal forma que siendo nula la cláusula es preciso valorar el efecto que sobre el proceso de ejecución hipotecario tiene dicha nulidad.

2.- La Sentencia de 11 de Septiembre de 2019 de la Sala I del TS , tras considerar que en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago , y tras considerar que un contrato de préstamo hipotecario de larga duración pierde su sentido si, la garantía se desnaturaliza al desaparecer el vencimiento anticipado, concluye en su apartado nº 11 que procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

En el presente caso, en atención a que el vencimiento fue posterior a la entrada en vigor de la ley 1/2013 y que se cumplen las previsiones de gravedad y esencialidad previstas en la ley de contratos de crédito inmobiliario en el momento del vencimiento, dichas circunstancias determinan que no procede decretar el sobreseimiento del proceso y ello por cuanto nos encontramos en la primera mitad del préstamo y se ha superado el límite de impagos establecido por la mencionada norma. Así, el artículo 24 de dicha Ley exige: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. Y b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 1.-Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo . Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. 2.- Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Por todo ello no procede acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria de referencia por esta causa.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN. Insta la parte apelante, sin mayor justificación adicional a la ya contenida en el escrito de oposición (prescripción por no reclamación en tres años) que se declare prescrita la parte de la deuda no reclamada. Ello sin embargo no es procedente por las razones ya expuestas en el auto recurrido. Se está ejercitando una acción hipotecaria y el plazo de prescripción es el contenido en el artículo 128 de la Ley hipotecaria que recoge un término de 20 años que no ha transcurrido en el momento de presentación de la demanda para eliminar , a instancia de parte, la carga real.

SEXTO.-Establece la cláusula H del título que los intereses de demora son los ordinarios , vigentes en cada momento, incrementados en seis puntos. La cláusula en sí sería nula dado que el Tribunal Supremo ya estableció en Sentencias de 22 de Abril, y 7 y 8 de Septiembre de 2015, y en referencia a préstamos personales celebrados con consumidores, que eran abusivos aquellos intereses de demora que superaban en dos puntos al establecido como interés remuneratorio. Dicha doctrina se hizo extensiva a los préstamos con garantía hipotecaria, celebrados con consumidores, mediante Sentencias de 23 de Diciembre de 2015, de 18 de Febrero de 2016 y de 3 de Junio de 2016.

La consecuencia de dicho carácter abusivo y nulidad de la cláusula era y es la imposibilidad de integración de la misma ni la de su moderación, lo cual no impide la aplicación de otras disposiciones contractuales entre las que se encuentra la relativa a los intereses remuneratorios. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala I fue confirmada, tras la elevación de cuestión prejudicial, por la Sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17. Según esta sentencia y estableciéndose como una presunción "iuris et de iure" será abusiva toda cláusula contractual relativa a los intereses de demora, recogida en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, que no haya sido negociada, y que responda al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes.

La consecuencia, argumentada por dicho Tribunal no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. Concretamente, el dejar de aplicar o anular la cláusula que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma, no debe acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio y por tanto, declarada nula por abusiva la cláusula que recoge los intereses de demora, el préstamo o cuota periódica devengará, en caso de incumplimiento por parte del deudor, intereses remuneratorios hasta que se cancele o liquide dicha deuda.

Dicha sentencia fue recogida finalmente por la dictada por la Sala I el 28 de Noviembre de 2018 ratificando así la doctrina jurisprudencial establecida ya desde el año 2015.

Habiéndose liquidado los intereses de demora al tipo del remuneratorio, en principio y a la espera del análisis de estos, no procede recalcular, por la mera aplicación de este concepto, la deuda.

SÉPTIMO.- CLÁUSULA SUELO. Se estima el recurso. La cláusula D) del título contiene como estipulación en relación a los intereses ordinarios una primera fase con el tipo fijo al 3,90% fijo e invariable (12 meses) y una segunda en que el tipo de calculará conforme al IRPH de cajas con un diferencial de 0,25% estableciéndose un mínimo o suelo al tipo del 3,90% y un máximo o techo al tipo del 14%. La liquidación en relación a las cuotas impagadas desde el año 2011 hasta el cierre y fijación de saldo en el año 2020 aplica el suelo al 3,90% con excepción de las cuotas de Mayo de 2013 a Mayo de 2014 en las que tras la revisión, y en base a lo pactado (IRPH con diferencial), resultó la aplicación un tipo superior del 4,082%.

La existencia de la cláusula suelo y su incidencia la ejecución fue alegada en el recurso del Sr. Gaspar, sin que se haya pronunciado al respecto el juzgado de Instancia, debiendo , pese a que no se instó la aclaración o complemento del Auto, resolverse en esta Instancia en razón de la necesaria protección de los deudores cuya condición de consumidores no ha sido discutida. La entidad financiera no hace mención alguna en el escrito de oposición al recurso a la cláusula suelo contenida en el contrato y aplicada .

Nulidad de la cláusula. En cuanto a la cláusula suelo nos hemos pronunciado diciendo entre otros en los rollos 527/2015 y 612/2015 que: " La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 empieza por definir las "cláusulas suelo en los préstamos a interés variable", y en los que, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo- , y que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario. De modo que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade el prestatario. Esta sentencia declaró la nulidad de la cláusulas suelo únicamente cuando no fueran claras y trasparentes por falta de información suficiente al prestatario, control de trasparencia admisible en el presente incidente. Y concreta el control de transparencia al señalar que: " 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor ".

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, vemos cómo se pacta una cláusula suelo/techo de forma que el interés, que era variable, nunca pudiera ser inferior al 3,90,% nominal anual, ni superior al 14 % nominal anual ( si bien en este caso solo a efectos meramente hipotecarios). No consta que hubiera información suficiente y detallada sobre tal cláusula, no existen escenarios sobre evolución de los tipos de interés, no hay informaciones comparativas y, desde luego, la cláusula se inserta entre toda la cantidad de datos que suelen contener estos contratos. Lo relevante para que se declarara su validez sería acreditar que el consumidor tuvo perfecto y claro conocimiento de la cláusula y de sus efectos y trascendencia en el contrato. Para ello, el Tribunal Supremo ha establecido y concretado unos requisitos y exigencias que no se han cumplido en este caso, por lo que procede ratificar la nulidad de la cláusula por no cumplir los requisitos de trasparencia que se han indicado.

Ahora bien, se ha sostenido por esta sección en innumerables ocasiones que la eventual nulidad de una auténtica cláusula suelo de un contrato que ya se ha dado por vencido, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de que por considerarse nula la cláusula suelo se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas, por lo que en ningún caso procedía el sobreseimiento del proceso. Los efectos de la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula en el presente proceso han de quedar limitados a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a " la cantidad exigible" a que se refiere el artículo 695 LEC , En atención a lo expuesto procede declarar la nulidad de la cláusula suelo y expulsarla del contrato debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación en consideración a la inexistencia de límite mínimo y conforme a los criterios de computación del interés variable y lógicamente con efecto hacia los intereses de demora que se han de computar al tipo del remuneratorio variable calculado en la forma establecida en el título (IRPH más diferencial pactado).

Así, como dicen entre otras las SS TS de fechas 20 de julio, 4 de julio de 2018, 26 de junio de 2018 y 18 de julio de 2018: " TERCERO.- Procede estimar el recurso porque el problema de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulassuelo ha quedado resuelto por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero :

"La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

"a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulassuelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusulasuelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

"b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusulasuelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ".

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias 475/2017, de 20 de julio , 481/2017, de 20 de julio , 485/2017, de 20 de julio , 486/2017, de 20 de julio , y 3/2018, de 10 de enero , 45/2018, de 30 de enero , 163/2018, de 22 de marzo , y 256/2018, de 26 de abril .

En consecuencia, y a los efectos del presente proceso hipotecario procedería el recálculo de los intereses reclamados.

OCTAVO.-Ante la estimación parcial de la oposición a la ejecución y conforme a lo dispuesto en el artículo 561 de la LEC, se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , y al estimarse parcialmente la apelación deducida, no se hace pronunciamiento de costas en esta alzada .

Vistos los preceptos aplicables,