Auto Civil 204/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 925/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Apelan los coejecutados Sr. Heraclio y Sra. Agueda el Auto de 23 de marzo de 2023, dictado en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 23/22 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la infracción del artículo 24 de la Constitución, por no haberse admitido a la parte ejecutada en la primera instancia la prueba testifical de los empleados de Caixa dŽ Estalvis del Penedès y del Banco de Sabadell que intervinieron en la contratación del préstamo hipotecario y su novación, solicitando la parte apelante la nulidad de actuaciones.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la parte ejecutada apelante, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En concreto, en relación con la proposición de prueba, es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el cual es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2002;RTC 168/2002, y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10431/2002), que no puede ser motivo de nulidad de actuaciones la ausencia de la práctica de pruebas que no se estiman decisivas o determinantes para la resolución del pleito, entendiéndose por el contrario que su práctica acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

En este caso, la prueba testifical de los empleados de Caixa dŽEstalvis del Penedès y del Banco de Sabadell que intervinieron en la contratación del préstamo hipotecario y su novación era una prueba inútil, en relación con los únicos motivos de oposición admitidos en la ejecución hipotecaria por el artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando previsto en el artículo 695.2 del mismo texto legal que las partes únicamente puedan proponer prueba documental en la comparecencia del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, por lo que la prueba testifical propuesta por la parte ejecutada fue correctamente inadmitida en la primera instancia.

En consecuencia procede desestimar el motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apelan, además, los coejecutados el auto de primera instancia alegando la falta de legitimación activa de la ejecutante Banco Sabadell, S.A., por haber concertado el préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002, con Caixa dŽEstalvis del Penedès.

Centrada así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002; RJA 2027/1993, y 3513/2002).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial o Letrado de la Administración de Justicia, dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, resulta de la prueba documental, siendo además un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba:

1.- que, por escritura pública, de 22 de diciembre de 2010, autorizada por el Notario de Madrid D.Antonio Morenés Giles, se produjo la constitución de la mercantil denominada Banco Mare Nostrum, S.A., por las entidades Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa dŽEstalvis del Penedès, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra).

2.- que, por escritura pública autorizada por el mismo Notario de Madrid D.Antonio Morenés Giles, de 14 de septiembre de 2011, Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa dŽEstalvis del Penedès, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra), segregaron y transmitieron en bloque el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de la participación de cada Caja en el Banco, y los activos y pasivos afectados a la obra benéfico-social de cada una de ellas, a favor de Banco Mare Nostrum, S.A., segregación que se encontraba legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, y

3.- que, por escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos de Banco Mare Nostrum, S.A. en favor de la ejecutante Banco de Sabadell,S.A., de 31 de mayo de 2013, la primera cedió a la segunda el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón, en cumplimiento del Plan de Reestructuración de BMN aprobado por el FROB y el Banco de España el 19 de diciembre de 2012, y por la Comisión Europea el 20 de diciembre de 2012, como una cesión global parcial de activos y pasivos de las previstas en la disposición adicional tercera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, que remite al régimen previsto en los artículos 85 y ss de la citada Ley, acordándose la transmisión como una cesión en bloque por sucesión universal, quedando la entidad cesionaria subrogada en todos los derechos y obligaciones de la entidad cedente con carácter general y sin reserva ni limitación alguna.

En relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

En cualquier caso, en los presentes autos, resulta de la prueba documental que acompaña a la demanda ejecutiva (docs 1 a 4 de la demanda) que la parte ejecutante Banco de Sabadell,S.A, tiene inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad las hipotecas constituidas sobre los inmuebles de los ejecutados que son objeto de la ejecución hipotecaria, que son las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sant Feliu de Llobregat.

Por lo que, en el presente caso, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no habiéndose producido, en el actual momento procesal, ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante, no habiendo tampoco constancia de ninguna ejecución contradictoria con la presente promovida por Caixa dŽEstalvis del Penedès o por Banco Mare Nostrum, S.A., poniéndose término a una ejecución correctamente despachada para evitar un hipotético riesgo de duplicidad de ejecuciones de la que no hay ninguna evidencia.

A lo anterior se añade que, en el presente caso, la parte ejecutada concertó con la ejecutante Banco de Sabadell,S.A. la novación del préstamo hipotecario, formalizada en escritura pública de 26 de junio de 2014 (doc 6 de la demanda), siendo así que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991, 19 de marzo de 1992, y 14 de marzo de 1995), que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tiene reconocida.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apelan, además, los coejecutados el auto de primera instancia, alegando que, en la escritura de constitución de la hipoteca, no consta un domicilio del deudor para la práctica de los requerimientos y las notificaciones, en los términos exigidos por el artículo 682.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y que no se ha practicado el requerimiento previo de pago a los prestatarios, en los términos exigidos en el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

Centrado así el motivo de la apelación, resulta de la prueba documental qua acompaña a la demanda:

1.- que, en la cláusula 8ª de las cláusulas no financieras de la escritura pública de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002 (doc 5 de la demanda) se designó como domicilio del deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones el de la finca hipotecada, en DIRECCION000, de Molins de Rei, y

2.- que la ejecutante remitió requerimiento de pago a los ejecutados, por medio de los burofaxes de 12 de diciembre de 2020, remitidos a su domicilio, en DIRECCION000, de Molins de Rei (doc 8 de la demanda), con más de un mes de antelación a la presentación de la demanda, en febrero de 2021.

Por lo que se entienden cumplidos en el presente caso los requisitos del artículo 682.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- Apelan los coejecutados Sr. Heraclio y Sra. Agueda el Auto de 23 de marzo de 2023, dictado en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 23/22 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, que acuerda continuar la ejecución despachada, a instancia de la ejecutante Banco de Sabadell, S.A., en base a la escritura pública de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002, por importe de 173.000 €, y su novación por escritura pública de 26 de junio de 2014, con garantía hipotecaria sobre las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sant Feliu de Llobregat (docs 5 y 6 de la demanda ejecutiva), que fue vencido anticipadamente por la ejecutante, a 25 de agosto de 2020, por el impago de 57 cuotas de amortización del préstamo, que son las cuotas de vencimiento de diciembre de 2015 a agosto de 2020, por importe conjunto de 56.012Ž73 €, según resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), alegando los coejecutados apelantes que no se cumplen los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, para el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera. 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), cuya entrada en vigor, según su Disposición Final Decimosexta, se produjo el 16 junio de 2019: "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

En este caso, la escritura pública de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002, es anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; y el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario se ha producido a 25 de agosto de 2020, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que el vencimiento anticipado se rige por lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y no por la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, dictada en los asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17, en sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Supremo, y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, declara que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019 ( ROJ STS 2761/2019), se acuerda la asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la Sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, declarando que corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir; y, añadiendo que, en las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019, se concluye que de lo que se trata es de una interpretación casuística, en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y, dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

En concreto, en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019, de conformidad con lo expuesto, se establecen unas pautas u orientaciones jurisprudenciales que procede aplicar a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

En este caso, según lo expuesto, se dio por vencido el crédito, a 25 de agosto de 2020, por lo tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo que, según su Disposición final cuarta, entró en vigor el 15 de mayo de 2013, por lo que, de acuerdo con los criterios aprobados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, para que proceda el sobreseimiento del proceso de ejecución, el incumplimiento del deudor no debe reunir los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el artículo 24 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que es una norma imperativa, que no admite pacto en contrario, se requiere que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En este caso, en el que la mora en el contrato de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002, y su novación de 26 de junio de 2014, se produce a 25 de agosto de 2020, dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, lo cierto es que el préstamo fue vencido anticipadamente por la ejecutante por el impago de 57 cuotas de amortización del préstamo, que son las cuotas de vencimiento de diciembre de 2015 a agosto de 2020, por importe conjunto de 56.012Ž73 €, según resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), lo cual representa un 32Ž37% % del capital del préstamo de 173.000 €, por lo tanto superior al límite del 3% del capital concedido, y al límite de las 12 cuotas, previstos en la Ley 5/2019, por lo que, de acuerdo con los criterios aprobados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, procede ordenar la continuación de la tramitación de la ejecución hipotecaria.

En consecuencia, en el presente caso, procede confirmar el pronunciamiento del auto de primera instancia que no acuerda el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, por cuanto el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos legal y doctrinalmente, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.

QUINTO.- Apela, además, la parte ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia, que no declara la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2002, que fija el interés variable del crédito por aplicación del Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros (IRPH-Cajas), junto con otros tipos de referencia para el caso de desaparición del anterior, y un diferencial del 0Ž25%.

Centrado así el motivo de la apelación, resulta de la prueba documental:

1.- que, en la escritura de novación de 26 de junio de 2014 (doc 6 de la demanda ejecutiva), se acordó sustituir el tipo de referencia para el cálculo del interés variable por el Euribor, más un diferencial del 4Ž15 %, y

2.- que, de acuerdo con el Acta de liquidación del saldo deudor, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), y la ausencia de prueba en contrario, en la presente ejecución hipotecaria, se reclaman las cuotas impagadas de amortización del préstamo hipotecario devengadas a partir de la mensualidad de diciembre de 2015, cuando la desaparición definitiva del IRPH-Cajas se produjo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013.

Por lo que no es objeto de los presentes autos la reclamación de intereses remuneratorios calculados al tipo del IRPH-Cajas desaparecido, siendo así que, según el artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la ejecución hipotecaria sólo es admisible la oposición del ejecutado basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o "que hubiese determinado la cantidad exigible".

En consecuencia, y dejando a salvo las acciones que puedan asistir a los ejecutados, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, en relación con los pagos por intereses remuneratorios que haya podido hacer durante la relación contractual con la entidad de crédito antes de diciembre de 2015, calculados con arreglo al IRPH-Cajas, hasta su desaparición en el año 2013, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.

SEXTO.- Apela, además, la parte ejecutada los pronunciamientos del auto de primera instancia que desestimaron su oposición a la ejecución en base a la existencia de otras cláusulas abusivas en la escritura de crédito hipotecario, reiterando la parte ejecutada en la apelación el carácter abusivo de las cláusulas sobre comisiones de apertura, interés inicial, gastos, o intereses de demora.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente admite la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En este caso, las cláusulas denunciadas por la parte ejecutada, no constituyen el fundamento de la ejecución, ni han sido determinantes del resultado de la liquidación del saldo deudor, a 25 de agosto de 2020, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), por cuanto no aparece en la liquidación, y no se reclama en la demanda, ninguna cantidad en concepto de comisiones de apertura, interés inicial, gastos, o intereses de demora pactados, reclamándose la totalidad del saldo deudor, en concepto de capital e intereses ordinarios, por el vencimiento anticipado del crédito, además de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que ya han sido declaradas nulas en el auto de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado por ninguna de las partes litigantes.

En relación con los intereses de demora, la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha fijado la doctrina en el sentido de que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario.

Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

En el mismo sentido, la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En el presente caso, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y del Acta de liquidación del saldo deudor, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), los intereses de demora no han sido liquidados al tipo del interés de demora pactado, sino al tipo del interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada en la oposición a la ejecución hipotecaria.

SÉPTIMO.- Apela, además, la parte ejecutada alegando la nulidad del pacto de liquidación de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2002.

En cuanto a la cláusula de liquidación unilateral del saldo deudor por la prestamista, es una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico mercantil, desde la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero, según la cual su finalidad era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que ya el artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, sin perjuicio de la posibilidad de alegación por el deudor de la pluspetición, en la ejecución ordinaria, o en el juicio declarativo posterior, por no tener la certificación unilateral de la prestamista la condición de prueba plena, admitiendo la prueba en contrario.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 792/2009 de 16 diciembre (RJ 2010\702) declara que el denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

Además, en el presente caso, la demanda ejecutiva se acompaña del Acta notarial de liquidación del saldo deudor, de 21 de octubre de 2020 (doc 9 de la demanda ejecutiva), en la que se acredita que la liquidación del saldo deudor, por importe de 126.603Ž06 €, ha sido practicada de acuerdo con lo pactado en el título ejecutivo, siendo el acta notarial de fijación del saldo deudor el documento fehaciente a que se refiere el artículo 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando acompañada el Acta notarial de la certificación del saldo, y del extracto de la cuenta del crédito, con indicación de las amortizaciones impagadas.

En consecuencia, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

OCTAVO.- Apela, por último, la parte ejecutada alegando pluspetición, o error en la determinación de la cuantía del saldo deudor por la ejecutante.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en la ejecución hipotecaria, el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente admite el recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscriben exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

En este sentido, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

En el juicio declarativo posterior se puede plantear cualquier cuestión relativa a la cuantía de la deuda, permitiendo a las partes las alegaciones y pruebas que sean necesarias para la determinación definitiva del saldo, con la necesaria contradicción, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, 15 de julio de 2008, 22 de febrero de 2013, y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001, 3365/2008, 1609/2013, y 1647/2020), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, no procede hacer pronunciamiento sobre la determinación de la cuantía de la deuda en el presente incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte ejecutada apelante de las costas de la segunda instancia.

DÉCIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

En atención a lo expuesto,